余文唐：行政不作为可诉性问题研究

行政不作为诉讼是整个行政诉讼体系不可或缺的重要组成部分。由于现行行政诉讼法的主构是行政作为诉讼，单纯对行政不作为诉讼的规定较少，这就在给后者的研究留下较大空间的同时也带来较大的困难。就现状来看，学界对这方面的研究相对薄弱，尤其是对行政不作为诉讼的前提性课题即行政不作为可诉性问题的研究视野偏窄，深度不够，甚至陷入误区。本文试从理论与实践的结合上，对可诉性行政不作为的概念、标准、范围及受案限制进行研究，力图在前人的研究基础上有所突破、有所发展，企望获得既合乎法律法理、又利于司法实践的研究成果。

一、概念新说：可诉性行政不作为是行政相对人或相关人认为行政主体有某种行政作为法定职责而不予履行的观念（主观）意义上的不作为

目前学界对于可诉性行政不作为，主要是指以行政主体不履行某种法定职责为基本特征的实质（客观）意义上的不作为。这种通说的主要缺憾在于未能兼顾行政不作为诉讼在立案、审理和裁判上的特点，从而导致行政不作为诉讼理论体系内部不能协调而自相矛盾，进而给司法实践带来重重困惑。笔者认为，可诉性行政不作为应该只是一个观念（主观）性的概念，是行政相对人或相关人“认为”被诉行政主体有某种作为的“法定职责”而不履行该职责，它并不以行政主体确实不履行法定职责为其构成要件。

（一）观念性可诉行政不作为概念的依据

笔者之所以把可诉性行政不作为界说为观念意义上的不作为，是以下列法律、司法解释的规定以及诉讼理论为其依据的：

其一，行政诉讼法第２条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”；其第１１条第１款第（四）项和第（五）项分别规定：“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复”、“认为行政机关没有依法发给抚恤金”以及第８项“兜底条款”规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”。这些规定中都用“认为”，而“认为”本身就是观念上的而不一定是实际上的东西。这种“认为”可能是符合实际的，也可能不符合实际。从可诉不作为方面来说，即行政主体是否真的有“法定职责”而不履行，在判断是否可诉时是在所不问的，只要其表现是“不予履行”或“逾期不作答复”即可。至于实际上是否违反法定职责则是只有在案件受理后经过审理才能作出的结论性评判。

其二，“行政诉讼法解释”在其第４４条关于法院裁定不受理或裁定驳回起诉的规定中并无原告起诉行政不作为的理由不成立的事项，而其第５６条中却把“起诉被告不作为的理由不能成立的”规定为判决驳回诉讼请求的情形之一。我们知道，裁定不予受理或驳回起诉是在程序上适用的，是因为不符合起诉条件，包括不具有程序意义上的诉权；而判决驳回诉讼请求则是在有程序意义上的诉权，但不具有实体意义上的诉权即胜诉权之情形下适用的。可诉性问题讲得是能否对行政行为提起行政诉讼并由法院作出实体判决或是否属于行政诉讼受案范围，即有否程序意义上的诉权问题，而不是指是否具有胜诉权。正如有的论者所指出的那样：“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设程序，请求法院对有关行政纠纷作出公正裁判的程序权利”。“新解释”规定起诉被告不作为的理由不成立的，判决驳回诉讼请求而非裁定不予受理或驳回起诉，表明相对人认为行政机关“不履行法定职责”而实际上行政主体并非如此的，仍属行政不作为诉讼的受案范围。也就是说，这种并非“不履行法定职责”但却被相对人认为“不履法定职责”的行政不作为是可诉的。

（二）观念性可诉行政不作为概念的意义

把可诉性行政不作为界说为观念意义上的不作为而不以实质意义上的不作为为其内涵，其理论与实践意义在于：

（１）受理上的意义。如果以实质不作为作为其可诉根据，则受案时就需进行是否“真正不履行职责”的审查，这便混同立案与审理两个不同诉讼阶段的审查内容。受理程序中的审查是程序性的，实体性审查则是审理阶段的任务。这是一方面。另一方面，行政诉讼法第４１条关于起诉条件规定的第（三）项中的“事实根据”属于起诉证据而非胜诉证据，后者要求确实、充分，而前者只要能够说明被诉行为存在的一定证据即可，至于是否“确实”，是否“充分”，是随着诉讼的推进而逐步判明、补足的。同时，依行政诉讼法第４３条的规定，被诉行政主体即被告是在收到起诉状副本之日起十日内向法院提交答辩状及有关材料的，而法院立案的时间依其第４２条的规定为收到起诉状之日起７日内。这样，也就难以在立案时就对“不履行法定职责”的真伪虚实作出判断。而以观念行政不作为作为可诉行政不作为的内涵，案件受理时只需进行程序审查而不深究实体上的“实”与“虚”。这样也就避免了实质意义不作为观点所致的程序混同或错位和审查不能的弊端。

（２）举证上的意义。在行政不作为诉讼的举证责任上，如果以实质不作为为可诉要件，证明“不作为”（不履行法定职责）的举证责任必然全部落在原告身上。因为若如此，“行政诉讼法解释”第５６条关于“起诉被告不作为理由不成立”应当驳回原告的诉请之规定中的“理由”，其内容就是被告确实违反法定职责，原告也就应对此“理由”承担举证责任，当其举证不能时就要被判决驳回诉讼请求。而原告对于行政主体的法定职责及其规定并非都了如指掌，要求其承担被告确实违反法定职责的全部举证责任实为勉其所难。这是不符合行政诉讼法第５条、第３２条关于行政诉讼的审查对象是具体行政行为、审查内容是其合法性以及被告对作出的具体行政行为负有举证责任的规定，在程序上也势必呈现诸如法官与被告共同审原告等“官官相护”的不公正形象。而依观念性行政不作为的观点则为：在行政不作为诉讼中，虽然原告应当承担一定范围的举证责任，但这个范围是极为有限的，即依“新解释”第27条的规定，原告应当举证证明其“提出申请”或者“需要救助”、被告“不受理”、“逾期不作答复”或者“不予救助”等事实。至于被告为什么“不作为”，这种“不作为”是否存在合法的依据，此如原告的申请不符合法定条件，自己并无该职责以及客观原因导致其无法履行法定职责等承担举证责任。质言之，在行政不作为诉讼的举证责任分配上，原告应当承担的举证责任，依观念性不作为的观点只应是“不作为”的表象，而“不作为”的合法性等深层理由则仍应适用举证责任倒置的原则。 在思维方向上，应该是被告不能证明其没有违反法定职责的,则原告的诉请理由成立（举证倒置）；而不应是“原告不能证明被告违反法定职责的,其诉请理由不成立”。只有如此,才不致把行政诉讼法的“审被告”的立法精神扭曲为“审原告”。

（３）裁判上的意义。从裁判上看，如果依实质不作为的观点，则行政不作为诉讼只能是判决履行或确认违法；在原告对实质不作为不能举证的情形下，也只能裁定不予受理或驳回起诉，而没有判决驳回诉讼请求可言。因为把可诉不作为限于实质不作为，即起诉的对象也必须是实质不作为，对非实质不作为的起诉是不符合起诉条件的。然而根据新解释，不作为行政诉讼的判决方式包括判决驳回诉讼请求，这只能用可诉行政不作为是观念意义上的不作为的观点才能解释。

二、标准辨正：可诉性行政不作为应与可诉行政作为一体适用行政诉讼法对行政行为可诉标准的统一规定

行政行为的可诉标准，内蕴于行政诉讼法第２条和第１１条以及第１２条的规定之中。根据这些规定，可诉行政行为必须具备这样四个方面的条件，即：其一，从行为主体上看，必须是具有国家行政职权的行政主体的行政行为，而不能是非国家行政职权主体的社会组织、企业等的行政行为；其二，从争讼客体上看，必须是外部具体行政行为，而不能是抽象行政行为或内部具体行政行为；其三，从所涉权益上看，必须是影响或涉及相对人或相关人的人身权、财产权以及其他属于行政诉讼法保护的权益的行政行为，而不能是涉及行政诉讼法保护权益以外的相对人或相关人的权益或公众利益、国家利益的行政行为；其四，从特别限制上看，必须是没有被法律特别禁止的行政行为，法律作了特别规定禁止提起行政诉讼的不可诉。这四个方面是行政诉讼法对行政行为可诉性标准的统一规定，并非单纯为行政作为而设定。所以它不仅仅适用于可诉的行政作为，同样地也适用于可诉的行政不作为。在行政不作为的可诉标准方面，目前的研究所存在的主要问题是提出诸多法外的附加条件。这些附加的条件大体有这样几种，即可诉行政不作为必须是违反法定职责的不作为、经相对人申请的不作为、实体性的不作为以及与其相对应的作为可诉的不作为等等。前者在本文第一部分已述及、本部分只对后三种附加条件的可当性进行分析。

（一）关于“经相对人申请的行政不作为才可诉”

一般认为，可诉性行政不作为应是经相对人申请的不作为。笔者不赞同这种把相对人的申请作为行政不作为可诉标准之一的观点，而认为相对人申请只是行政不作为可诉的选择性条件而非必要条件。所谓选择性条件在这里是指只是其中一些行政不作为的可诉要件，而不是所有可诉行政不作为均需的可诉的条件。虽然行政诉讼法明示规定的可诉行政不作为均为经申请的行政不作为，然而行政不作为争议并非均因申请而产生。行政主体法定职责有依申请的法定责任和依职权的法定职责之分。后者即使是在无人申请的情况下，行政机关也有责任作出履行该职责的行政行为，不作出此行为也为行政不作为。当某种违法行为正在发生或紧急发生后，行政机关应当依职权（或根据相对人的申请）制止违法行为的继续并作出处理，或者对紧急事件进行处理及救助，如解救被拐骗的妇女儿童、抢险救灾等等。 如果有该职责的行政机关明知事件发生而不主动履行这种职责使受害人的权益遭受损害的，被害人对此种不作为提起行政诉讼（含行政赔偿诉讼）的，笔者认为也应为可诉。理由有：行政管理的一个重要的特征就在于其主动性，除了依申请的法定职责外，均应积极主动地进行行政管理，在事件紧急发或违法行为正在进行时尤应如此，主动及时地保护受害人的合法权益或制止违法行为并予以处理。另一个方面，由于事件紧急发生，受害人也往往来不及甚至根本不可能有机会申请。如果因受害人未申请而剥夺其对该行政不作为的诉权，则不仅可能使受害人的受侵害的权益得不到救济，还将严重影响国家机关在人民群众中的威信。从法律依据上看，行政诉讼法第１１条第一款第（八）项是一个兜底条款，可以作为未经申请的行政不作为可诉性的法律根据。同时，受害人诉请确认该不作为违法且一并要求行政赔偿，也是符合国家赔偿法第３条第（五）项、第４条第（四）项及第９条第二款的规定的。

（二）关于“程序性行政不作为不可诉”

有论者认为，可诉的不作为必须是实体性的而不能是程序性。并且指出行政诉讼法第11条第一款第(五)项规定的不作为是实体性的，而其第38条规定的复议不作为是程序性的。 这种观点缺乏理论基础与法律依据。行为的实体性与程序性可以从理论或判断上予以区分，而在行为的过程中两者是相伴而行的。正如有的论者所指出的那样：“行政行为是实体与程序的统一体，实体与程序密不可分”，“行政行为总是通过一定程序，以一定形式表现出来的”。 同时，即使存在单纯的所谓“程序性”不作为，也可能对相对人的权利义务产生影响或权益侵犯。 从法律规定上看，一方面，行政诉讼法第１１条第一款第（五）项并没有作出实体性与程序性不作为的区分。依法条规定，只要是申请人申请保护人身权、财产权，而被申请行政机关不履行其法定职责即拒绝履行或不予答复的，就构成可诉的行政不作为。相对人的申请可能只要求行政机关实体作为，但实体上的作为必须通过程序上的作为予以实现，实体上不作为实际上也必然有程序上不作为。另一方面，相对人也可能要求行政主体通过程序作为来保护其合法权益(如申请复议)，但这里面本身包含着要求实体作为(如对原具体行为予以变更撤销)。而从行政主体上来说，其程序上的不作为比如逾期不复议，实际上可能包含着对错误的原具体行为不予实体上的改变。也就是说从表现上看行政机关有些行为只是程序不作为但隐含着实体不作为。因而也不能把行政诉讼法第３８条第２款所规定的逾期不复议看成是单纯的程序性不作为。此外，从表面上看原“行政诉讼法意见”第１６条的规定似乎是对“程序不作为不可诉论”的支持，而其实该规定只是指明对原具体行政行为不服的，起诉的被告是作出原行政行为的机关，而并未禁止对复议不作为不服的起诉复议机关的可能性，