周赞：开放的事实――并及我国《刑事诉讼法》的修订问题

内容提要: 在西方，尽管自中世纪以来人们就已经意识到司法过程中的事实根本上是一个裁量的问题，但直到现实主义法学的勃兴，这种认识方始成为一种普遍的社会共识。然而，迄今为止，包括现实主义法学在内的各种理论似乎都没有从逻辑上对事实的自由裁量本质展开系统的分析、证成。艾柯的“开放的作品”理论为这项任务的完成提供了足够的启示：之所以事实具有自由裁量的本质，就在于它是一种彻底的开放的作品。对这一结论的证成，除了有利于澄清理论上的相关争议外，也为我国刑事诉讼立法提供了一个反思和进一步完善的支点。

关键词: 诉讼，事实，确定性，开放的，自由裁量

引言：从《刑事诉讼法》的进一步修订空间说起

大概自上世纪初欧美现实主义法学的滥觞以来，司法过程中的事实问题得到了越来越多的重视。比得到重视更重要的也许是，从此人们对司法过程中的事实问题的认识发生了一个根本且系统的转向：在此之前，尽管有一部分人已经意识到司法过程中的事实之可争辩性，并且这种可争辩性甚至也往往被一些立法或实践所反映，但人们更多的时候却以追求清楚、确定事实基础上的公正为司法之圭臬；而在此之后，人们开始普遍意识到司法过程中的事实根本上是一个主观认定、也即discretio-n[1]的过程。所谓，“事实上，司法过程中的自由裁量（discretion）是每一个法律体系都内在（inherent）具有的因素”{1}。

应该说，如上转变在欧美已经基本完成，但国内却似乎呈现出明显更慢的节拍。以最近（2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议）修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》为例，其中的大量具体规定似乎仍然或明显或隐性地表明，至少立法者对司法过程中事实的预期或者说期望是“清楚、确定”，相应的典型条文如第2条“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，……”，又如第48条“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：……以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，再如第168条“人民检察院审查案件的时候，必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；……”。在这些条文中，几乎无一例外地对事实作了“准确”、“属实”、“清楚”、“确实”、“充分”之类的限定（类似的条文至少还有第53、172、195诸条）。对司法过程中事实属性的此种强调，还可见于公开发布的《关于＜中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）＞的说明》（全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国，2012年3月8日第十一届全国人民代表大会第五次会议），在这个文件中，第一大部分的第1条就特别明确“刑事诉讼法对侦查终结、提起公诉和作出有罪判决均规定了‘案件事实清楚，证据确实、充分’的证明标准。为准确适用这一标准，建议进一步明确认定‘证据确实、充分’的条件，即定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。

与这种具体规定所体现出来的对“清楚、准确”之事实的追求相比，也许整个立法所贯彻的追求“清楚、准确”事实的精神主旨才更能体现我国在如上转变过程中的更慢节拍：尽管该法案在第233条明确规定，“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”，但与此同时却又在第241、242、243、244、245等条规定了“再审程序”，其中第242条对启动再审的实质条件作了这样的规定，“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”。仔细分析这五个条件的前两项，就会发现其根本的立法精神似乎只能是：存在唯一的案情或案件事实，并且通过司法可以进而也应当追求到这种事实，故凡与这种追求相悖的法律结论，都不可取、都可以也应当被再一次审理。可以说，从已经公布的立法材料来看，对于如上两项规定，除了这种解释外，似乎无法给出其他合乎逻辑的说明。如果这种推断是准确的，那么，整个刑事诉讼法最能反映如上“清楚、准确”之事实要求的大概正是此种再审规定及其中的精神主旨。

在这里，先不说“清楚、准确”的事实标准其实从根本上与最近一次刑事诉讼法修订过程中新添加的事实认定之“排除合理怀疑”（第53条）标准相悖：排除合理怀疑根本上是一个法官内心确信的discretion，而“清楚、准确”却是一种相对外在、客观的标准；不说“清楚、准确”的事实标准与新添加的整个证据排除规则之间存在逻辑的相悖：证据排除往往依据的是合法律性标准，而“清楚、准确”则不是一个单纯的法律标准，而毋宁说主要是一种社会学、甚至自然科学标准；也不说“清楚、准确”的事实标准将从根本上消解刑事审判结论的终局性：按照这种事实标准，实际上任何刑事审判结论都可能被提起再审，进而动摇刑事司法系统的权威性。我们想追问的仅仅是这样一个问题：所谓“清楚、准确”的事实，如果从道德上、理想目标上看是可欲的，在司法的实际过程中，它是否可能？

可以说，如果通过剖析能够证明所谓“清楚、确定”本就是司法过程中从逻辑上讲不可能实现的事实标准，那么，这种剖析将不仅仅表明经过此次修订的《刑事诉讼法》在事实认定方面还有进一步修订空间；而且还将表明目前存在的“清楚、准确”标准与新引进的“排除合理怀疑”以及证据排除规则、刑事司法的终局性之间的悖谬，并不意味着后三者有什么“错”，而恰恰是前者需要修订；进而表明至少作为最近一次修订所重点引进的“排除合理怀疑”以及证据排除规则确实具有合理性、必要性。

一、现实主义法学的相关贡献及局限―以弗兰克为例

弗兰克（Jerome Frank）本人曾就美国现实主义法学（legal realism）的整体状况作了这样的说明，“事实上，没有所谓的现实主义法学流派的存在……因为我们的研究进路其实并不相同。……也许我们唯一共通的地方是如下一个消极方面：对传统法律理论有所怀疑，以及对当前因法院利益而导致的司法改革热情有所怀疑。当然，尽管我们其实并无什么积极的相通之处，但大体说来，所谓现实主义法学可以分为两个明显不同的阵营：第一个阵营以卢埃林为代表，主要针对的是规则的确定性问题，可称为‘规则怀疑主义”’，“……第二个阵营可称为‘事实怀疑主义’，此一阵营当然也怀疑纸面规则的确定性，与此同时他们还对那些由下级法院呈交给更高级法院并影响该更高级法院决定的事实有特别的兴趣”{2}。

应该说弗兰克的“自供”有一定道理，但却也多少忽略了所谓现实主义阵营所具有的如下积极方面的共同点：他们都排斥法学的形而上学研究（如纯粹的概念、逻辑研究），强调以一种自然科学式的态度研究法律实践中的各种经验。换言之，与动辄关注法律或法律的世界“应当是什么（what it oughtto be）”的学者不同的是，现实主义法学者们强调的是法律或法律的世界“实际上是什么（what it is）”。

另外，严格说来，欧洲斯堪的纳维亚现实主义法学（Scandinavian Realism）与美国现实主义法学多少还是存在侧重点上的不同：前者更多地关注整个法律世界的构造以及法理学的一般问题，而后者则重点研究法律实施、尤其是司法实践过程中的法律、事实问题{3}。也正是欧美现实主义法学存在的这种差别，关联着本文的主题，我们决定仅仅选取美国现实主义法学中“事实怀疑主义”者弗兰克的理论作为研究对象。

在弗兰克看来，司法过程中的“事实”并不具有像传统法理论所主张的那样具有确定性。他以证人证言为例，对确定性事实之所以不可得，作了如下三重分析、说明：第一，证人不是机械的记录机器，因而在事件发生时，他（或她）对过去事件的观察就已经发生了错误。即便证人的观察本身也许是可靠的，但第二，证人的记忆出现了偏差。当然，就算证人记忆也没有出现偏差，他也仍然有可能第三，在出庭作证的过程中有意或无意地作出有偏差的陈述{4}。

基于对事实的如上分析以及相关的其他研究（如所谓司法过程中的恋父情节、又如司法官个人人格因素等[2]），弗兰克相信，司法官在认定事实的过程中充斥着大量的自由裁量空间，甚至可以说司法过程中的事实根本就是“猜测”：证据正如谜面，据以得出裁判结论的事实则如谜底，这一谜底系司法官根据谜面猜测而来。弗兰克进而断言，“不管正式的法律规则是多么的准确和明晰，不管这些正式的规则背后存在着什么能够发现的一致性，由于判决所依赖的事实令人捉摸不定，因此在绝大多数还没有提起或审理的诉讼案件中，现在要预测将来的判决无论如何是不可能的，在将来也通常是不可能的。所以，事实怀疑主义者认为，极大地提高法律的确定性的企图，在绝大多数情况下是徒劳的，而且认为这种企图尽管是要强化司法公正，但事实上可能导致不公正”{4}79。申言之，在弗兰克看来，司法过程中的事实根本上不具有确定性，因为它从根本上取决于司法官的自由裁量。

乍看上去，一如规则怀疑主义看上去消解了法律的确定性进而消解了法治的可能性一样，事实怀疑主义的如上论调实际上也等于消解了司法的确定性进而消解了法治的可能性。这对于以法治为志业的法律人（包括法学者和法律职业人）多少有点釜底抽薪式的骇人听闻―可以说，迄今为止的许多反对、否弃现实主义法学的论调，几乎多少都建立在这种“恐惧”上。然而，如果我们冷静下来对弗兰克的如上分析、论断作中立的考察，也许得出的结论可能恰恰是：他确实道出了司法过程、乃至整个法治实践中事实问题的真相。因为无论我们怎么完善事实认定标准或证据规则，归根结底，哪些证据可以采信、多少个证据就足以认定某种事实等问题还是取决于法官的依法主观认定或者说法律之下的自由裁量。申言之，也许从经验上讲，尽管在有些情形下司法过程中的事实正好与社会学或自然科学意义上的重合，但这种重合―不管概率有多大―不过是一种偶然，从逻辑上讲，由于它们具有根本不同的面向及标准，因而也根本不是、也不应当是一回事：这就正如“美女”与“三八红旗手”可能在很大程度上具有一致性，但两者毕竟是依据不同标准而得出的不同人群，因而根本上也不是一回事。

当然，这并不是说弗兰克等人的论断全然有理。事实上，几乎从一开始它就始终面临着如下问题：就算在疑难案件中案件事实可能可以争辩，在简单案件（如我国诉讼程序中的所谓“简易案件”）中案件事实也具有可争辩性吗？更进一步讲，弗兰克等人从诉讼、也许尤其是疑难案件诉讼过程中所观察到的各种经验、现象，是否足以证成司法、乃至整个法律世界的事实不具有确定性？哈耶克（F.Hayek）就曾明确指出，“法律确定性的程度不能够根据这些案件的结果加以评断，而必须根据那些并不导致诉讼的争议来判断，这是因为从符合法律的角度来观察，其结果实际上是确定的。正是这些决不会诉诸于法院的纠纷，而不是那些诉之于法院的案件，才是评估法律确定性的尺度”{5}。虽然哈耶克针对的是现实主义法学者关于法律确定性之命题，但应该说，哈耶克此论几乎可以同样“适用”于现实主义法学者关于事实确定性的怀疑命题。

也许是弗兰克等人不屑回应，或者是因为这种回应―从逻辑上证明事实的不确定性是必然的―从根本上违反了他们的经验主义式的学术旨趣，