陈学权：比较法视野下我国不被强迫自证其罪之解释

【摘要】我国不被强迫自证其罪的权利主体包括证人，但不宜包括单位犯罪嫌疑人、被告人。我国刑事诉讼法规定的不被强迫自证其罪可以解释为已经确立了沉默权，其与“应当如实回答”之矛盾可以通过合理的解释消解。不被强迫自证其罪适用于非刑事诉讼程序在西方国家具有一定的普遍性，但在我国不太现实。

【关键词】不被强迫自证其罪；沉默权；权利主体；适用空间

不被强迫自证其罪，如同无罪推定，被视为现代法治国家刑事诉讼中的公理性法则。然而，综观其在西方法治国家的解释，可谓众说纷纭。在美国，“第五修正案的自我归罪条款在很大程度上是一个没有解答的谜，是一个在我们权利法案中的戈尔迪乌姆结……今天情况并没有变得更好：该条款继续模糊和令人困惑。”[1]英法等国在欧洲人权法院审理的数起涉及不被强迫自证其罪的案件中均遭败诉。对此，有西方学者甚至指出：“不被强迫自证其罪在不同的时间、不同的地点、不同的环境会有不同的含义。”[2]我国《刑事诉讼法》第50条增加规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，标志着我国已经确立不被强迫自证其罪。那么，在我国当前的社会环境下，应当如何解释不被强迫自证其罪呢？本文拟对其中存在普遍争议的三个问题进行探讨。

一、权利主体：是否仅限于自然人之被追诉人

凡是在刑事诉讼中确立不被强迫自证其罪的国家，均无一例外地认为自然人之被追诉人是其权利主体。综观国际社会对其权利主体之争论，主要集中在作为被追诉人的单位和证人是否享有不被强迫自证其罪权。

（一）单位是否享有不被强迫自证其罪权

不被强迫自证其罪起源于17世纪后期的英国，于18世纪在美国得到进一步的发展；当时英美国家在法律上尚未承认单位的犯罪主体资格，因而不可能探讨单位是否享有不被强迫自证其罪权的问题。随着资本主义工商业的发展，西方法治国家普遍在19世纪末20世纪初确立了单位的犯罪主体资格，由此引发了单位犯罪嫌疑人、被告人是否像自然人一样享有不被强迫自证其罪权的问题。

对此，西方国家大致有两种不同的观点。第一种观点以美国为代表，否定单位犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪权。在美国，由于宪法第五修正案规定不被强迫自证其罪的权利主体采用的是“任何人”（no person）之表达，因而在19世纪末的时候曾有一些法院认为公司可以通过其雇员援引该权利；但是，美国联邦最高法院自1906年开始，逐渐宣布诸如“公司”、“工会”、“合伙”之类的法人组织体，不得主张不被强迫自证其罪权。[3]第二种观点以英国和澳大利亚为代表，认为单位和自然人一样，享有不被强迫自证其罪权。例如，“在判例法上，1934年的一个判例赋予公司反对自我归罪的权利，该判例在英国和澳大利亚都得到接受，但在美国则没有得到接受。”“在制定法上，按照澳大利亚公司法典第67条（1）的规定，公司享有自然人所享有的一切权利，因此，公司也可以主张不被强迫自证其罪权。”[4]

不被强迫自证其罪之所以能成为现代法治国家刑事诉讼中的基本原则，是因为其与保障人之尊严和自由紧密相关。那么，单位是否享有人格尊严呢？法学理论上有两种完全不同的观点。一种观点认为，“人格权是一个历史性概念，其保护的是专属自然人人格所具有的那些伦理性要素，不能以同等含义适用于团体人格。法人的名称权、名誉权等权利无精神利益，实质上是一种财产权，且不具有专属性，非为任何团体人格存在之必须，故法人无人格权。”[5]另一种观点认为，团体既然具有法律人格，则对其人格利益的保护当然产生人格权；团体可以享有权利主体的尊严及价值为保护内容的人格权。[6]正是因为在理论上对于单位是否像自然人一样享有人格尊严存在争议，所以在西方国家才会出现单位是否享有不被强迫自证其罪权的争论。根据我国《刑事诉讼法》第50条规定，享有不被强迫自证其罪的权利主体是“任何人”。显然，单纯从字面含义来看，这里的“任何人”可以解释为既包括自然人，也包括法人等单位。不过，对于此处的“任何人”，笔者主张作狭义的解释，即仅仅指自然人，将单位排除在外。

首先，是否承认法人人格权，在理论上直接影响单位犯罪嫌疑人、被告人是否享有不被强迫自证其罪权。虽然我国早在1986年颁布的《民法通则》已经在一定程度上认可了法人人格权，但在近些年我国民法典草案的讨论中，理论界和实务部门越来越倾向于否定法人人格权，将来颁布的民法典基本上会采取否定法人人格权之观点。确保刑事、民事法律规定在理论根据上保持协调和一致，在解释法律条文时尽可能使其彼此在理论上不发生矛盾和冲突，是国家法治化发展的基本要求。理论和未来的民事立法对法人人格权之否认，无疑将使单位犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪权成为无源之水、无本之木。

其次，我国《刑事诉讼法》确立不被强迫自证其罪的立法目的主要是为了遏制刑讯逼供。对法律条文的解释必须忠实于立法目的。王兆国副委员长在第十一届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中指出：“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，有必要在法律中对非法证据的排除作出明确规定。据此，修正案草案在刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供的基础上，增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。”据此，立法机关在我国《刑事诉讼法》中增加此规定的立法目的显然是为了遏制对自然人的刑讯逼供，并未涉及到对单位犯罪嫌疑人的权利保障问题。

最后，我国市场经济机制还不够完善，与经济活动相关的单位犯罪正处于高发期。现代法治国家总是在打击犯罪与保障人权之间艰难地寻求平衡。不同的国家以及同一国家在不同的历史时期，基于国家犯罪形势和社会发展水平的差异，具体的平衡点也会有所不同。从我国《刑法》对单位犯罪的规定来看，绝大多数单位犯罪均与市场经济活动有关。目前，我国总体犯罪形势虽然平稳，但与市场经济相关的单位犯罪呈高发态势，[7]因而从维护社会公共利益的角度来看，当前对单位犯罪采取更加严厉打击之刑事政策、适当限制其权利是必要的。因此，否定单位被追诉人享有不被强迫自证其罪权，可以说是我国为应对单位犯罪快速增长而在寻找打击犯罪与保障人权的平衡点时所采取的必要措施之一。

（二）证人是否享有不被强迫自证其罪权

在证人是否享有不被强迫自证其罪权问题上，西方国家有三种不同的做法：一是赋予证人相对的不被强迫自证其罪权。在英美法系国家，虽然普遍承认证人享有不被强迫自证其罪权，但是证人在行使该权利时受证人作证豁免制度的限制。例如，在美国，根据国会通过的有关豁免立法及联邦最高法院的判例，只要追诉方承诺对证人的证言涉及的犯罪不予追诉或者将来不会以该证言为证据追诉证人，则该证人必须出庭作证，不得以不被强迫自证其罪权为由拒绝作证。[8]再如加拿大《证据法》第5条规定：“证人不得以回答可能致罪为由，或以可能致使他在王室或其他人起诉之民事程序中承担责任为由，拒绝回答提问。如果证人以可能致其有罪或致其在王室或其他人起诉之民事程序中承担责任为由拒绝回答问题，而且若非根据本法或省级立法，该证人本应被免予回答提问，那么即使此人依据本法或省级立法被强迫回答，其回答亦不得在此后的任何刑事审判或其他刑事程序中被使用或采纳为于其不利的证据，除非他被控在此作证中犯有伪证罪。”据此，在英美法系国家，证人享有的不被强迫自证其罪权是相对的，国家可以通过作证豁免的方式强迫证人作出对其不利的陈述。二是赋予证人绝对的不被强迫自证其罪权。例如，德国《刑事诉讼法》第55条规定：“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己、给第53条第（一）款所列亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。（二）对证人要告知享有拒绝证言权。”再如日本《刑事诉讼法》第146条规定：“任何人，都可以拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。”需要强调的是，德、日等国不仅在立法上明确证人享有不被强迫自证其罪权，而且没有像英美法系国家那样确立证人作证豁免制度；更有甚者，日本最高法院的判例认为，“对于所谓的洛克希德案件，为了从拒绝作证的美国人那里获得证言，日本检察官提供了事实上具有免责效果的不起诉意见书，根据该意见书获得了嘱托询问证人笔录，（但）判例否定了该笔录的证据能力。”[9]这意味着即便司法机关以免除证人刑事责任为由，也不得强迫证人放弃不被强迫自证其罪权。三是完全否定证人享有不被强迫自证其罪权，例如在法国，“证人应当说出其所知道的全部事实……如果证人隐瞒事实，提供伪证，即使其这样做是为了避免本人受到刑事追诉，亦将受到刑罚。这种宥恕理由（为避免其本人受到刑事追诉而隐瞒事实），在某些外国法律中被看成是基本的理由，但却不为法国法院判例所承认”。[10]

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证厂…・（庚）不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”据此规定，能否认为证人享有不被强迫自证其罪权，理论界看法不一。有外国学者认为，“禁止自我归罪的根源在于英国的普通法，而现在则一般地属于公正审判的基本精神……该权利仅与被告有关。而在另一方面，证人可能不得拒绝作证。”[11]我国学者在解释此《公约》时认为，“不被强迫自证其罪也适用于证人，在证言可能导致他自己有罪的情况下，证人可以引用不被强迫自证其罪的权利保护自己，拒绝透露有关事实。”[12]笔者认为，鉴于此《公约》在具体罗列权利时，已经明确规定享有权利的前提是“在判定对他提出的任何刑事指控时”，而遭受刑事指控的人只能是犯罪嫌疑人和被告人，并不包括证人，因而《公约》没有直接赋予证人享有不被强迫自证其罪权。

针对我国《刑事诉讼法》第50条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”，有关部门的解释是：“‘不得强迫任何人证实自己有罪’是对司法机关收集口供的原则性要求。”[13]这里立法部门认为不被强迫自证其罪仅仅是对收集口供之要求，似乎暗含有不被强迫自证其罪仅仅适用于犯罪嫌疑人和被告人、而不适用于证人之意。对此，笔者不敢苟同，并主张我国在解释不被强迫自证其罪的权利主体时应当将证人纳入其中，理由如下：

首先，从我国《刑事诉讼法》的规定来看，享有不被强迫自证其罪的权利主体是“任何人”，认为这里的“任何人”包括“证人”，在法律条文的解释上不存在任何障碍。相反，除非有足够的理由，否则通过限缩解释的方式将“任何人”解释为仅仅指犯罪嫌疑人和被告，人、而不包括证人在法律上很难解释。

其次，证人与犯罪嫌疑人之人性尊严和自由并无不同。自我保护是人之本能，保护此种本能是维护人之尊严与自由的基本要求。不被强迫自证其罪的最基本的价值就在于维护人之尊严与自由，诚如德国联邦宪法法院所言：“公民在对自己不利的刑事诉讼程序中拒绝积极合作的权利，是从基本法第1条和第2条所保障的人的尊严和自由引申而来的，并且是法治国家概念的组成部分。”[14]不被强迫自证其罪的核心精神是维护任何人不被强迫自己反对自己之基本的人性尊严与自由；如果只是禁止强迫犯罪嫌疑人但允许强迫证人作出对其不利的陈述，则依然属于强迫人自己反对自己，从而践踏现代法治国家确立不被强迫自证其罪之根本目的。

最后，侦查期间证人与犯罪嫌疑人之身份界限并非绝对，有时证人可能会转化为犯罪嫌疑人。侦查是个不断收集证据、查明真凶的过程。在侦查初期，有的真正实施犯罪行为的人可能是以证人的身份被侦查机关询问，