周成泓 廖荣兴：论自由证明规则的构建

【摘要】刑诉法的修正和刑事司法实践中诉讼证明的乱象要求完善我国的自由证明规则。自由证明的核心内涵是不受证据方法和调查程序的严格制约，其价值在于缓和严格证明的僵硬性及平衡个人权利与国家利益。自由证明的适用对象包括程序法事实、法律法规与经验法则以及量刑事实，自由证明也广泛适用于简易程序和决定程序中。在证据方法的限制方面，自由证明的证据关联性可以较为灵活，不要求最佳证据，容许传闻证据，执行较为宽松的证据排除规则。自由证明程序可以不奉行直接原则和当事人公开原则，但也要遵守宪法和刑事诉讼基本原则，注重保障被告人的权利。自由证明的内涵具有发展性，应当注重具体证据规则的构建。

【关键词】自由证明；严格证明；适用对象；证据方法；证据调查程序

引言

《刑事诉讼法典修正案》于2012年3月14日经由全国人大通过，这次修正共有111点之多，修正案充分汲取了我国近年来刑事诉讼理论研究和司法实践的成果和经验，新设置了第五编“特别程序”，它们与普通程序的一个重要不同在于特别程序主要实行自由证明：未成年人刑事案件诉讼程序要对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，当事人和解的公诉案件程序法院要对和解的自愿性、合法性进行审查，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的违法所得的没收程序与依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序属于决定程序，但法律并未就这些案件的证明程序做出特别的规定。此外，新刑事诉讼法第二百一十三条虽然规定了简易程序的自由证明，却失之于较为原则。而在我国刑事审判实践中，普遍存在着“证明方式错位”的现象，其具体表现就是：制度上强调严格证明的普遍适用性，但司法实践中自由证明却大行其道，并且自由证明往往并无一定规则可[1]。从证据法基本原理来说，如果法官的事实探知不受到一定规则的约束，其心证就不能为其他诉讼参加人知悉从而受到检验，由此作出的事实认定就不具有正当性。由此可见，发展、完善自由证明程序是今后我国的一个重要任务。本文中笔者拟就自由证明规则的构建做一浅探，以求教于同仁。

一、自由证明界说及其价值

自由证明并非一立法用语，而是一个法解释学概念，与严格证明相对应，其内涵也是在与严格证明相对的意义上被阐释的。自由证明的概念最初于1926年为德国法官迪茨恩（Ditzen）所使用，根据其观点，严格证明是指受法律规定的调查程序严格规制的证明，与之相对，并不要求严格规制的证明为自由证明。此对概念经由时代变迁，以及学者贝林氏等的发展，在意义上已有若干改变，但其公认的核心内涵是：依据刑事诉讼法的规定，被认为具有证据能力的证据，在法庭上经由合法的调查程序所进行的证明为严格证明；自由证明则指欠缺严格证明条件之全部或一部分所为之证明{1}。就两种证明方式各自需要达到的心证程度是否相同，人们观点不一。德国、日本以及我国台湾地区多数学者认为二者并无区别，但亦有少数学者持否定观点{2}。就此，笔者以为，传统观点之所以认为严格证明与自由证明的证明标准一致，乃源于大陆法系奉行的“实体真实”理念，从这种理念出发，无论是严格证明还是自由证明都应当达到高度盖然性的证明标准。但随着大陆法系刑事诉讼当事人性的不断增强，源自英美证据法理论的优越盖然性的证明标准已经得到一定程度的承认，虽然艰难但毕竟当事人性正在不断增强的我国刑事诉讼今后似无必要不分场合地继续坚持这种传统观点，而是应当区别对待。

在历史上，自由证明是作为填补严格证明与释明之间空隙的一种证明方式而产生的，其目的在于缓和严格证明的僵硬性，追求诉讼程序的灵活性和迅速性，提高诉讼的效率。面对日趋增多的案件，如何尽可能地降低诉讼成本、加快诉讼流程，是各国共同面对的课题，由此诉讼程序的繁简分流成为必然的选择，而严格证明与自由证明的区分即可视为一种程序分流措施，而且相对于其他程序分流措施来说其适用范围较为广泛，能够较好地实现诉讼公正与诉讼效率之间的平衡{3}。此外，自由证明的采纳也是在个人利益与国家利益之间所做的一个平衡。刑事诉讼属于上层建筑的组成部分，虽然其直接的救济对象是个人，但国家通过保护个人合法权益而实现了社会秩序的有序化，从而刑事诉讼又具有公共性，主要表现为它为社会提供了公正和秩序两种特殊的公共产品。虽然国家利益与个人利益往往具有一致性，但有时也会发生冲突，如适用简易程序提高了保护个人权益的效率，但诉讼公正却打了折扣。而另一方面，如果对所有案件均实行严格证明，那么表面上看是提高了诉讼的公正度，但高昂的诉讼成本将是国家所无法承受的，并且诉讼周期的过长也会影响其他案件的处理，从而最终影响到个人权益的有效保护。正是出于平衡个人利益与国家利益的考虑，立法或司法对一部分案件或案件的部分环节实行自由证明。

二、自由证明的适用对象

（一）程序法事实

由于程序法事实一般仅对诉讼过程中某些程序性问题的解决具有意义，不影响定罪量刑，故实行自由证明即可。另从证明的难度上讲，程序法事实在诉讼程序内即可把握，并且它们是形式上容易把握的事实，无需当事人参与言词辩论法院即可对其形成完全的判断，故对其进行调查时无需进行严格证明。不过程序法事实并非皆为自由证明，当某程序法事实涉及实体法结果的“事实之复合性”情形时，就应实行严格证明，这时由法官依据各个事实的重要性和特性而为考察与判断。一般而言，有关诉讼条件存在与否的事实，因系左右着刑罚权之有无的重要事实，应经严格证明。但证人证言事实一般属于程序性事实，自由证明即可，只有在其“于犯罪事实之证明具有重大之影响”时，方依严格证明{4}。自白任意性事实实行自由证明还是严格证明，对此存在严格证明说、有条件地严格证明说及自由证明说三种观点{5}。笔者以为，从保障被告人人权的角度而言，应由检控机关以严格证明方式证明为宜。

（二）法律法规与经验法则

“法官知法”，一般情况下当事人只需就事实进行主张，至于怎样适用法律属于法官的职责，当事人就此进行的陈述并无拘束法官的约束力。但是，法官知晓的法律仅以国内成文法为限，对于域外法和国内的习惯法不应苛求法官亦能知晓，当事人主张适用该法律的，有必要对其予以调查。在域外法的调查上，由于它们一般属于成文法故而其存在及内容较为明确，法官直接依职权调查即可，当事人是否参加调查程序对于调查的公正性无甚影响。另外，法官据以调查的证据方法也不拘于法定的证据方法，而是可以嘱托本国外交部门或外国官厅提交书面报告予以证明。至于习惯法的证明，当事人可以提供证据，但法官亦得依职权进行调查，调查所使用的证据方法和适用的证明程序不受严格证明的限制。

经验法则是指由经验归纳而得到的关于事物的性质、状态及因果关系的知识。根据其内容的不同，可以分为一般经验法则和特别经验法则，前者是指一般人凭常识即可知晓的经验性知识，后者是关于专门领域，如自然科学、文学艺术等的经验性知识。对于一般经验法则，作为普通人的法官理应知晓，故而无需进行证明，但由于特别经验法则涉及特别的专业知识，需要借助专业人士的帮助法官方能知晓，从而有必要进行证明。虽然经验法则在法律性质上介于规范和事实之间，但在司法中通常是作为推理的大前提，类似于法律规范，故而其证明亦类同于法律，法官可以利用鉴定、查阅相关文献及嘱托调查等方法进行调查。

虽不受法定证据方法和调查程序的严格限制，但如法律法规和经验法则关涉到定罪量刑时，法官不得降低证明标准。

（三）量刑事实

量刑事实包括犯情和狭义量刑事实，前者属于犯罪事实的量刑事实，后者是犯罪事实之外的量刑事实。对于犯情应当采用何种证明方法，人们争议颇大。德国多数学者认为对于所有关涉“刑罚之高度”的事实均应采用严格证明的方式，其所谓影响刑罚高度的事实包括了犯情和狭义量刑事实。而我国台湾地区的主流学说与此相反，认为情状采用自由证明即可（台湾地区“刑法”第五十七条）。在日本，对于量刑事实司法实务中采自由证明说，但理论观点有所不同，传统上认为采用自由证明，但也有认为应采严格证明的，还有持折中说的{5}。就此，笔者以为应当根据具体犯情的不同而决定。对于与犯罪事实本身无法进行分离证明的事实，如行为的方式、结果的程度等，其等同于对犯罪事实的证明，故应采严格证明。对于与犯罪事实直接相联、并一起构成犯罪事实的整体、但证明时能够与定罪事实相分离的事实，如行为前的准备、动机、实施行为时的态度等，可以进行自由证明。不过，对于刑法中规定为法定刑升格条件的量刑情节，由于升格法定刑的后果等同于构成一种新的罪名，例如抢劫罪与持枪抢劫罪，故而应当进行严格证明；但就作为降格法定刑条件的情节，以实行自由证明为宜，否则“恐将导致许多对被告有利之情状事由无法采用，其结果反而有违采取严格证明以保障被告权益之初衷”{7}。就狭义量刑事实，对于有利于被告人者，无论其是由被告方还是检控方提出，抑或法官依职权获取，均应允许自由证明。对于不利于被告人的量刑事实，应当实行严格证明，以限制国家权力、保障被告人合法权益。

（四）简易程序和决定程序

以上都是根据作为证明对象的事实来确定是否适用自由证明。除此以外，在简易程序和决定程序中，其事实的证明一般均适用自由证明。

对于简易程序得适用自由证明人们无甚争议，其理由有二：第一，从制度的目的来看，设立简易程序旨在提高诉讼效率，实行自由证明是其制度安排中的应有之义；第二，为保障被告人的人权，各国均对简易程序的适用做了限制，一般应当是被告人认罪的轻微犯罪，在有些情形下还得征得被告人的同意，并且在简易程序的进行中，如果被告人认为其争辩的权利受了限制，仍可以要求转为普通程序。在这样的限定条件下，实行自由证明不会影响被告人的权利保障。

大陆法系各国一般都规定，对于应以裁定完结的事项，由法院决定是否进行口头辩论，如果进行口头辩论的话，可以实行严格证明。不过，由于决定程序是以不存在对立当事人作为通例的，故而即使进行口头辩论，原则上也不以严格证明为必要。此外，决定程序所涉事项，多是程序性事项或者比较轻微需要迅速作出判断的事项，即使是举行任意口头辩论，也与本案审理时的必要口头辩论不同，证据调查并不需要完全遵照通常口头辩论程序的要求，为查清事实法官得允许使用书面材料。我国刑事诉讼法新设立的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的违法所得的没收程序与依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序便属于决定程序，对其实行自由证明即可。但由于它们所直接关涉者或是财产权的转移或是人身自由的限制，而财产权和人身自由权均属基本人权，故而法官在裁量选择具体的证明程序时应当慎重，并且不得降低证明标准。不过，当决定所涉事项在本案程序中被附带审理时，由于本案审理实行口头辩论，故而与决定相关的事实也可以实行严格证明，这主要是出于充分利用本案程序严格证明的结果及避免程序转换所导致的麻烦。

三、自由证明的证据方法

（一）相对灵活的关联性

证据的关联性是一个事实概念，指的是证据与待证事实之间要具有一定的客观联系。关联性虽然十分重要，但却难以精确界定。一般认为，证据必须对证明案件事实具有实质性意义，也即其“证明性”要达到一定的程度，否则不具可采性。不过，这种联系往往仅是一种单纯的可能性，故而除非法律明确排除某一类材料，否则一般都认为该类材料具有关联性。在严格证明中，被排除的证据材料主要包括品格证据、类似行为证据[2]以及测谎证据。由自由证明追求的目标所决定，自由证明对于关联性的要求应当较之以严格证明为低，三类在严格证明中遭受排除的证据在自由证明中是可以使用的。但这并不是说证据的关联性在自由证明中可以随意降低，而是仍要求该证据与待证事实之间存在“相当的联系”，即要对证明该事实有实质性的帮助。

（二）不要求最佳证据

最佳证据规则要求诉讼证明应当尽可能地使用原件或原物，仅在提交原件或原物确有困难时，才可以提交复制品、照片、副本、节录本，这是适用严格证明时的处理办法。但由于自由证明要么实行职权调查要么其证明对象属于程序法事实，故而并不严格受制于这一规定。在实行职权调查时，法官有权进行庭外调查，故没有必要要求当事人一定得提交证据的原件或原物；而程序法事实往往属于职权调查事项，并且其证明一般并不会直接影响当事人的合法权益，