高原：审级制度视野下死刑复核制度的缺陷及其完善路径

一、引言

死刑复核程序[1]是专门针对死刑案件设置的特别程序。自死刑复核程序设立以来，在犯罪形势和刑事政策的影响下，复核权的归属经历了诸多变动。其中影响最深远的莫过于上世纪八九十年代因复核权的“下放”而形成的最高人民法院和高级人民法院分享死刑核准权的“二元复核体制”。对此，学术界进行了激烈的批评[2]。应对这种质疑，最高人民法院于2007年1月1日颁布了《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》（以下简称收回复核权的决定），正式将死刑案件的核准权收归最高人民法院。2007年2月27日，最高人民法院颁布了《关于复核死刑案件若干问题的规定》（以下简称《复核规定》），进一步细化了最高人民法院复核死刑案件的程序规定。2012年通过的刑事诉讼法的修正案吸收了这一改革成果，同时对复核程序作了重要的修正：（1）规定最高人民法院复核死刑案件必须讯问被告人；（2）规定在一定条件下应听取辩护律师和最高人民检察院的意见；（3）赋予最高法院对不核准案件的改判权。

然而，收回核准权只是迈出了改革的第一步，刑事诉讼法修正案的规定也只是为制度的完善提供了可能性，死刑复核程序的制度设置仍与其功能设定存在一定的差距。为弥补这一差距，学界提出了两套改革方案：其一是在承认死刑复核程序相对独立地位的前提下对其进行诉讼化的改造，即进行自体优化；其二是取消死刑复核程序，将其改造为死刑案件的第三审程序，即进行三审制的改造。为在二者之间作出取舍，笔者引入了审级制度的分析框架。以审级制度的基本原理观之，无论是将死刑复核程序的审级功能设定为纠错还是统一法律适用，现有的制度设置都严重阻碍了其功能的发挥，必须加以改造。而在两种功能设定中，与“自体完善”路径对应的纠错功能与死刑复核程序的性质、功能更契合，应当以此为基础，进行相应的制度建设。

二、审级视野下现行死刑复核制度的缺陷

审级制度是指“法律所规定的审判机关在纵向组织体系上的层级划分以及诉讼案件最多经过几次法院审理后，判决或者裁定即发生确定力的诉讼法律制度”[3]。为使审级制度发挥应有的作用，审级制度内部的各构成要素间必须以科学的方式有序组合。考虑到各构成要素的特点及其相互作用，在进行审级建构时应遵循以下基本原则。（1）审级独立原则。审级独立原则是司法独立的必然推论，即要求各审级的法官在审判中独立于其他审级，仅依据事实和法律对案件作出自主的判断。审级独立是一国审级制度建构的基本前提，是审级制约和程序分流发挥作用的重要保障。[4]（2）审级制约原则。以审级独立为前提，根据事实认定和法律适用在不同审级裁判中所占的不同比重，可以分别对不同审级的功能作出界定。一般来说，在审级的金字塔中，从塔基到塔顶，事实查明和纠纷解决的功能逐渐弱化，而统一法律适用的功能一步步彰显。这就在客观上形成了审级之间的相互制约：下级法院的事实认定约束上级法院；上级法院的法律解释对下级法院有拘束力。[5]（3）程序分流原则。由于上诉不加刑原则的存在，以及刑事被告人天然的寻求更高层司法救济的动机，为防止各种案件最终都涌入最高司法机关，在建构审级制度时必须设立一定的分流机制。这种分流机制以审级独立为逻辑前提、上诉审的有限审查制、最高审的裁量上诉制为基本内容，不仅能够实现案件的繁简分流，也保障司法裁判的终局性。

以上述原理分析我国死刑复核程序，不难发现，该制度存在以下三方面的问题。

（一）审级地位不明确、审级特征不显著

1.定义混乱、概念交叉

刑事诉讼法第二百三十五条（原第一百九十九条）规定，死刑由最高人民法院“核准”；第二百三十六条规定，中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院“核准”。此处的两个“核准”，乃是“核准权”的规定，也就是说，同意判处死刑（包括立即执行和缓期二年执行）的案件到哪一级法院即告终结。刑事诉讼法第二百三十六条则规定了两种复核流程：（1）中级人民法院判处死刑立即执行，不引发上诉审程序的，经两级复核程序终审，即由高级人民法院“复核”后，再由最高人民法院“核准”；（2）高级人民法院一审判处死刑、被告人不上诉，以及中级人民法院一审判处死刑，高级人民法院二审维持死刑判决的，由最高人民法院直接“核准”。刑事诉讼法第二百三十八条规定，最高人民法院和高级人民法院“复核”死刑案件应当组成合议庭。

由刑事诉讼法的以上规定可知，“核准”是死刑判决生效的必要前提，但“复核”却并非“核准”的必要前提。根据刑事诉讼法的规定，死刑案件只能在由上一级法院进行上诉审，和接受上一级法院“复核”／“核准”之间做出选择。但刑事诉讼法未规定一审由高级人民法院判处死刑、上诉／抗诉到最高人民法院的案件如何复核或核准。在具体程序方面，刑事诉讼法只对“复核”的审判组织提出了要求，并未规定“核准”要以什么方式进行。与此类似，《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称刑诉法解释）也只在强调核准权归属的意义上区分了“复核”与“核准”，在规定相关程序和裁判形式时，却统一使用了“复核”的表述。《复核规定》着重规定了最高人民法院‘复核“死刑案件时所应遵守的程序，对’核准”适用的程序未置一词。修正后的刑事诉讼法第二百三十九条和第二百四十条亦只对最高人民法院“复核”、而非“核准”死刑案件的程序做出了进一步的要求。由此可见，我国相关法律和司法解释中并没有对“复核”与“核准”作出明确区分，尤其没能就二者的程序功能、适用范围、相互位阶作出界定。这种规定方式不仅模糊了死刑复核程序的性质，更为确定死刑复核程序的审级地位和审级功能增加了困难。

2.“独立审级”似是而非

现行刑事诉讼法将死刑复核程序规定在第三编“审判”中，与第一审程序、第二审程序以及审判监督程序并列，似乎暗示，死刑复核程序在我国是“不属于普通程序的一个独立审级”。[6]但无论在理论上还是实践中，死刑复核程序都没有体现出独立的诉讼品格，其“独立审级”的地位似是而非。

理论上，审判程序要想成为一个独立审级，必须承担独立的审级功能。从我国的法律、司法解释的规定来看，死刑复核程序的首要任务在于保障死刑案件裁判的准确性；与此相应，负责复核的合议庭须以死刑案件的事实认定、法律适用情况为审查对象。但值得注意的是，此时死刑复核程序的审查对象并非在先的第一审或第二审判决，而是死刑案件本身，复核法官的任务与初审法官并无根本上的不同，这种以重复劳动实现“纠错”功能的程序难以在理论上获得独立的审级地位。

实践中，由于“复核”、“核准”定义交叉、程序混乱，最高人民法院的核准程序直接吞噬了高级人民法院对本院一审判决以及二审维持死刑的案件的“复核”程序。[7]如此一来，性质、任务都有所不同的二审程序与复核程序就出现了合并和替代。“复核”程序本身相对于二审程序的独立性由此尚有不保之虞，更不要侈谈保障其作为独立审级的地位了。

3.终审不终、程序回溯

“案件最多经过几次审理能够达成终局裁判”是审级制度的重要内容，终审判决的终局性直接关系着法院的权威、判决的确定性和社会关系的恢复速度，因此被作为程序正义的一项重要指标。在我国，普通案件实行二审终审制，死刑案件作为例外还必须经过复核程序才能生效，于是，死刑复核程序在逻辑上应该是死刑案件的终审程序。然而，死刑复核的“终局性”只是一种逻辑上的假设。依照修订前的刑事诉讼法，最高人民法院复核案件只能做出核准或不核准的裁定，如果最高人民法院核准了死刑判决，案件即告终结；但如果最高人民法院做出不核准死刑的裁定，可以撤销原判、发回重审。由于1996年刑事诉讼法对于发回哪一级法院重审、重审应遵循何种程序作了过于宽松的规定，且对于发回重审的次数未做限制，往往自最高人民法院作出不核准裁定起，本应“终审”的案件就进入了各审级的“周转”，而始终不能获得终局的裁判。这从根本上动摇了死刑复核程序的“终审”地位，严重影响了最高法院的权威。2012年刑事诉讼法修正案赋予了最高人民法院改判死刑案件的职权，并对二审发回重审做了次数上的限制，这将在一定程度上缓解程序回溯的问题。但修正案对发回重审的规定是否适用于死刑复核中被发回重审的案件、发回重审的案件应当依何种程序审理还需要有进一步的规定。

（二）审级功能不明确、程序构造不合理

对于死刑复核程序在审级框架下的功能，学界尚未达成一致的意见，但以下共识在学术探讨中得到了普遍的强调：死刑本身的特殊性决定了死刑复核程序应当承担有异于其他程序的独特功能。总结学者们的论述，对于死刑复核程序应当承担的功能，大致有以下几种表述：（1）为被告人提供救济；（2）制约下级法院的死刑裁判权；（3）确保死刑标准的统一适用[8]；（4）纠正错误的死刑判决[9]；（5）限制死刑适用；（6）吸收社会不满[10]。笔者将上述功能概括为两大类：一类可以称之为纠错功能，辐射纠纷解决、吸收不满的功能；另一类为统一法律适用功能，包容制约功能、统一适用功能、限制死刑适用功能。对死刑复核程序的功能的不同认识，导致了死刑复核程序技术性构建的方向性悖反⑾，不同的功能定位必然指向截然不同的制度架构。但遗憾的是，即便从上述两大功能之中择其一而观之，现有死刑复核程序的构造也难谓有助于该功能的实现。

1.纠错功能

如果将死刑复核程序的审级功能限定为纠错，那么制度设计中就应当引入有利于事实发现和纠纷解决的各种机制。但遗憾的是，不惟法律规定的事实发现手段极其有限，制度在运作时还受制于各种阻碍，这使得现行的死刑复核程序并不能胜任纠错的任务，以致“实践中死刑案件的错误判决大都出在事实问题上”。[12]从法律规定角度来看，即便顺应最新的立法动态，将对抗制的事实发现机制引入死刑复核程序，也无法完全达致预期的制度目标。这是因为：（1）死刑复核程序缺乏完整的对抗机制；（2）死刑复核法官承担查明事实的职责力有不逮；（3）法律未规定事实真伪不明时的处理方式，复核法官不敢做终局裁判[13]。从实践运行效果来看，即使死刑复核程序的构造足以保证发现真实，其他程序的缺位和异化也会使其效果大打折扣：（1）侦查、审判程序缺乏控辩平等对抗，事实发现困难；（2）上诉审缺乏对初审的有效制约，纠错功能被搁置；（3）复核裁决无法约束重审，程序回溯导致纠错成本过高。[14]

2.统一法律适用功能

如果将死刑复核程序的功能设定为规范法律的适用，那么就应该强调适用标准的统一性、终审法院的唯一性以及判决的终局性和权威性。但同样遗憾的是，死刑复核程序现有的制度设计基本上背离了这一理念：（1）复核标准与裁判标准重合，缺乏独立的死刑适用必要性的标准，容易导致“滥杀”[15]（2）放弃建立唯一终审法院的努力，由分散的合议庭复核案件，容易导致法律适用的分歧；（3）最高人民法院不分事项地全面处理所有死刑案件，不堪重负，难以推进法律正确适用；（4）复核裁定说理不足，缺乏创设规则的可能性。

（三）审级衔接不顺畅、配套制度不到位

在审级建构中，不仅要保证每一审级功能独立、运行顺畅，还必须注意不同的审级之间的互动关系，这种互动包括审级之间的分工制约，也包括审级之间的衔接和转化。不惟如此，审级功能的实现还必须依托一系列配套制度或程序，如判决说理制度、独立的量刑程序、刑事判例制度、辩护制度等等。以此为出发点审视我国的情况，不难发现，我国的死刑复核程序在这两方面都停留在较为初级的水平。

1.复核程序与初审

初审作为审级金字塔的底边，其功能毫无疑问应该偏重于解决事实问题，上级法院也应充分尊重初审法院对事实的判定。因此，法治国家通常对初审的事实裁判给予了慷慨的信任：假定初审认定的事实是真实的，除非有证据证明这一裁判是法官故意违法作出的。这种信任通常表现在上诉审的有限审查制、接受新证据的苛刻条件、上级法院对初审的事实问题不得直接行使改判权等做法之中。这些做法不但恰如其分地彰显了初审法院在认定事实方面的权威，激励了初审法官审慎司法，还通过将事实问题固定在初审而为上级法院实现统一法律适用功能奠定了基础。但反观我国的死刑复核程序与初审程序，很难发现任何良性的“分工―制约”关系。复核审、上诉审与初审一样，都直接指向待决案件本身，这种推翻重来的“复审”方式不仅打击了初审法院的权威，