傅郁林：多层次民事司法救济体系探索

【摘要】民事纠纷解决分为诉讼与诉外或司法与非司法两大途径。所谓“司法最终救济原则”是指司法对于事项都保留“最终”救济权，但司法救济的具体方式既包括通过起诉启动的“司法初审救济”，也包括经由诉外途径解决后再通过不同法定渠道进入司法程序的“司法事后救济”。“可诉性”要件包括积极要件与消极要件，前者是根据诉讼客体自身特征确定的获得任何方式的民事司法救济均须满足的前提条件；消极要件是根据种种政策性考量而对司法初审管辖权即起诉权设置的一些限制性条件。诉外途径的事后司法救济应与具体纠纷类型及其诉外途径的自愿性与强制性等不同特征相匹配，确定不同层次的司法审查标准和程序，与初审司法救济一并构成多类型、多层次的民事司法救济体系，并与基层亲民性司法与中高级法院专业性司法的司法职能分层目标相吻合。

【关键词】 民事司法；民事诉讼；诉外可诉性；ADR

一、民事纠纷解决的整体框架内建构多层次司法救济体系

民事纠纷解决途径在当代纠纷解决理论中被大致区分为诉讼与诉外（又称司法与非司法）两大类。诉讼与诉外之间的边界通常是由“可诉性”定义的，亦即具备可诉性的纠纷才能由民事司法提供救济。然而，可诉性通常被认为是我国“民事诉讼主管”或“法院主管”的同一概念，而我国通说将主管概念定义为“确定法院与其他国家机关和社会团体受理民事案件的界限和分工”，仅用于讨论法院受理民事纠纷“起诉”条件的。[1]也就是说，目前可诉性或主管概念只是在初审层面上大致划定了司法权的外部边界。那么，当民事纠纷被依法限制、拒绝或放弃起诉而由诉外途径解决但最终以不同法定渠道进入司法程序时，应具备怎样的条件？

这一问题随着多元解纷体系的建立和司法对诉外解纷结果的制度性干预的日益频繁而陡然突显，特别是随着具有中国特色的司法与非司法解纷机制之间“你中有我、我中有你”的衔接、交织、乃至混同的胶着状态日益加剧，司法权的边界和司法救济的条件问题将变得更加复杂和重要。目前关于诉外调解协议、商事仲裁裁决、劳动纠纷的调解仲裁等诉外解纷结果的司法确认、撤销、执行或不予执行等司法审查程序的性质、条件、程序设置等诉外解纷的司法衔接机制中已捉襟见肘，甚至已出现与预期目标事与愿违、适得其反的状况；而相关探讨实际上都有赖于一系列基础问题的解决。在理论层面上，用于划分民事纠纷的初审权边界的“可诉性”从概念到制度内涵和外延尚未厘清，[2]“司法最终救济原则”究竟是指以起诉方式启动的“初审”司法作为社会冲突的兜底，还是指整个司法体系作为所有解纷途径的“终端”有待重新解读？在制度层面上，诉外解纷途径的司法审查在整个民事司法体系中居于什么角色，其与初审司法为核心的“诉讼”制度之间应怎样“衔接”才符合这一角色定位？

为了尝试回答这些问题，笔者在理论上将民事纠纷的司法救济区分为初审救济（即与诉外途径位于同一层面的诉讼）与事后救济（即诉外解纷结果的司法审查），并重新解读了“司法最终救济原则”；在制度上将民事纠纷的初审救济（包括诉讼与诉外）与最终救济放在整个纠纷解决体系之中进行考察和探讨，期冀按照民事案件分流、程序分类建构、司法权限分界、司法职能分层的原理，对这个不可分割的完整体系进行总体建构或系统调整。笔者在另文探讨可诉性要件以廓清初审司法权的边界的基础上，本文专门讨论除初审司法之外的其他救济途径，即诉外解纷的事后救济的条件和相应程序。笔者强调，诉外解纷结果的司法事后救济，在条件与程序设置上不仅应符合不同纠纷类型和解纷机制的自身特点，而且必须与民事纠纷的司法初审救济机制相互协调、相互补充，从而共同构成民事纠纷的初审救济与事后救济共同构成的二元司法救济机制；在事后审查程序和司法层级安排上，应当与司法初审救济的层级安排统筹考量，在宏观层面上符合我国四级法院的职能分层定位目标，从而构成我国民事纠纷的多层次司法救济体系。

诉外纠纷解决途径作为替代诉讼/司法机制（Alternative Dispute Resolution，缩写为ADR），不同法域、不同国家的ADR的发展目标、速度和规模、价值取向及制度路径很大程度上受本国ADR的发展动力和整体政策的影响。ADR的发展目标包括：（1）减轻法院案件负荷和开支；（2）减少当事人所耗费的开支和时间；（3）迅速解决那些扰乱邻里关系和当事人家庭生活的纠纷；（4）改善公众对司法系统的满意程度；（5）鼓励那些符合当事人需要的解决方案；（6）增加对解决方案的自觉遵守程度；（7）恢复邻里和社区价值的影响及社会的凝聚力；（8）为有纠纷的人们提供可以使用的用于公开讨论的场所；（9）教导公众用比暴力和诉讼更有效的其他方式去解决纠纷。[3]归类起来，这些价值体现在满足法院、当事人、社会三个角度的需求，其中有些目标同时满足两个或三个角度的需求。各国都承认并非所有预期目标都能在每一个项目中实现，各国在建立纠纷解决项目时所设置的有时相互竞争的多个目标中，必须确定哪一目标的理由更为正当从而应予优先实现。

在ADR最为发达的普通法国家，ADR发展的主要动力是对抗制诉讼模式下的诉讼高成本和诉讼拖延。但同样诉讼模式的澳大利亚，由于人口稀少因而案件压力较轻，但为了解决对抗制司法本身所内含的问题，包括解纷成本、诉讼拖延，以及诉讼本身在解决复杂案件方面的局限性，因而ADR更主要是作为一种公共服务和社会资源，是供给的增长，而非基于需求的增长（案件并未增长）。[4]比较而言，实行典型职权主义模式的国家主要依赖于司法体系内部的案件分流机制，ADR的发展动力相对不足。法国实行一审终审的小审法院承担了大部分案件；德国的速裁程序―支付令程序分流了基层法院80%以上的案件，目前正在推进调审分离模式的法院调解；日本除拥有发达的司法调停机制之外，又重构了小额诉讼程序。[5]此外，大陆法系国家大都拥有较为完备的非讼程序，其监护、确认、证明、许可等基本功能和正在不断扩展的解决特定类型纠纷的功能，不仅可以分流一部分案件，更重要的是预防了大量纠纷；此外，德国和法国虽然将商事裁判归入司法体系，但其组织结构和裁判理念几乎与商事仲裁的差异不大，都体现了自治、专业、灵活、快捷等商事特质，在功能和效果上与普通法国家的ADR有异曲同工之处。

相对而言，我国民事诉讼的高成本与诉讼拖延两大问题都不存在或不突出，司法以调解为主要角色并且可随时转换的调审合一模式也能实现调解的治疗功能。中国发展ADR的动因首先是增强社会自治能力，建构社会自治体系；同时优化司法资源配置，转变民事司法功能。这一目标应当反应在对于自愿性诉外解纷机制的司法审查和事后救济的政策倾向上，在制度设计上，司法途径与非司法途径各有特色和优势，为当事人自愿选择提供真正多样化的途径供给；在审查标准上，非司法途径的司法审查不能过分干预而使之成为第二司法；在救济方式上，真正保障解纷途径的自愿选择权，克服我国民事纠纷解决机制一元化倾向。

诉外解纷途径的司法审查机制应当按照我国司法结构的总体调整目标进行分层设置。我国的司法结构是在单一制大国的宪政体制框架内、以行政区划为单元建构的四级两审终审制。传统结构在四级法院、两个审级之间未进行职能分层，但目前至少在最高法院的改革意向中已有较为清醒的意识[6]。但在技术结构上，如何改变平面化设计（或者说是柱型结构），形成各级法院和各审级职能的分层/错层配置和相应的梯度/金字塔结构，仍须深入探索和精巧设计。特别是在中国政治生态和社会背景短期内无法明显改善的情形下，以不引起结构性动荡或重大人事变动、不产生高昂的改革成本为前提，应当着重思考通过在技术层面上分层配置各级法院的审判职能、监督职能和指导职能，分别调整低层法院的初审管辖权和诉外解纷司法审查模式、高层法院的审判监督权和法律解释权及其行使方式，以建构一个符合“界分原理”的良性循环体系和同时满足亲民司法、专业司法和社会规制多重需求的司法职业分工模式，从而由内而外地逐步改善司法的政治生态和社会形象，为司法独立和司法权威的远期目标奠定合乎历史逻辑的现实基础。

按照上述目标，民事司法应当以解纷功能与规则功能这两条主线在不同法院级别、不同司法审级、不同审判程序中的侧重分布，形成我国四级法院民事司法职能配置的基本思路和大致走势：基层法院以纠纷解决为基本功能，以亲民司法程序为基本特征，并通过对诉外分流途径的平行式司法监督，以培育社会自治解纷体系；中级法院以解决纠纷和法律规制双重功能并重，以专业司法程序为基本特征，通过初审裁判和对诉外解纷的上诉型司法审查，以规制社会行为和公权行为；高级法院以审判监督和法律规制为基本功能，其上诉程序与再审程序功能交错但各有侧重和相应的技术安排；最高法院以审判监督和审判指导为基本功能，司法解释、上诉程序和再审程序功能交错但各有侧重和不同的趋势导向。

二、司法救济途径的二元划分―初审救济与事后救济

（一）司法最终救济原则的重新解读

长期以来，我国宪法规定的“审判权”由人民法院统一行使被狭隘地解读为“初审权”由人民法院统一行使。这种误读给我国建立民事纠纷的多种初审机制和多层次司法救济模式制造了所谓“宪法障碍”。有鉴于此，司法最终救济原则须重新解读，这为探讨在我国宪法框架内建立民事可诉事项的多层次诉外解纷机制及其司法救济模式开辟道路。

首先，司法最终救济原则是指司法对于事项都保留“最终”救济权，而不是“排他”的“最初”/初审救济权。因此，司法救济的具体方式或途径，可能是由法院行使初审权，也可能是法院对行政机关和仲裁机构等非司法机构依法行使准司法权所作出的其他初审结果提供事后救济。司法初审救济由法院受理当事人的“起诉”，对案件按照一审诉讼程序进行审判（包括调解和裁判），继而按照司法审级制度完成整个诉讼程序。司法事后救济则是将案件首先提交司法外的其他纠纷解决途径解决，也就是由其他解纷途径承担初次审理（简称初审），但司法对于由其他机关或社会团体合法享有裁决权的案件处理结果，应当事人的动议，以不同方式和标准进行司法审查和最终救济。实际上，无论在我国，还是西方法治国家，这种由依法规定或当事人选定的司法外机构进行初审并作出“终局”裁决，而由司法机构通过撤销、上诉等司法审查程序进行事后救济的实践并不鲜见。而且不论商事仲裁协议排斥司法初审管辖、由仲裁机构作出终局裁判后、司法保留最终审查和救济权，已成为世界通例；对司法外机构的裁决进行上诉制司法审查的例子，亦可证明“审判权由法院统一行使”解读为“初审权由法院统一行使”的谬误，比如在三权分立的美国，联邦上诉法院受理的上诉案件主要是来自联邦地区法院的司法初审判决和来自联邦行政机构作出的行政初审裁决，还有仲裁委员会作出的仲裁裁决；法国上诉法院则受理针对由医疗委员会作出的初审裁判提起的上诉。在审判权由法院统一行使的中国，专利复审委员会就专利争议作出的初审裁判由于受上述误读概念的困扰，因而事后司法救济模式只能采取以初审裁判者（而非民事争议当事人为对象）的行政诉讼而荒谬不堪，但同样作为非司法机构的劳动仲裁委员会就追索劳动报酬等纠纷作出的初审裁决，却犹抱琵琶半遮面地获得了直接上诉的救济机会，从而率先突破这一理论樊篱但并不违宪。

其次，司法最终救济原则是指所有纠纷解决都遵行“司法终局性”原则，即无论首先提交何种途径解决，司法对于纠纷的处理是最后的、终局的处理，司法程序终结后原则上不再有高于司法权的任何其他救济途径。这才是宪法规定“审判权由人民法院统一行使”的本质内涵和归宿，司法的统一性和完整性与司法的独立性和终局性才是司法权的完整内涵。

第三，关于司法初审管辖与其他平行的初审管辖权冲突时的优位排序，是理论界根据我国当时的“现行立法”规定进行的实然性解读，并非“司法最终救济原则”的固有内涵或必然要求。从应然性考察，这一规则并非源于“司法最终救济原则”，也不是世界主流实践的通则。比如我国民事诉讼法规定，“一方向仲裁庭申请仲裁，另一方提起诉讼的，由人民法院受理。”但这并非世界通例；相反，在同样奉行司法最终救济原则的其他国家，大都在立法将商事仲裁管辖权争议交由仲裁庭自行裁决（即所谓仲裁庭的自裁权），甚至法院与仲裁庭对仲裁管辖权作出的裁决发生冲突时，仲裁庭的裁决优先于司法判决。