曹志勋：“真伪不明”在我国民事证明制度中确实存在么？

内容提要: 大陆法系强调事实认定的真伪不明状态及其法律适用过程，普通法系则相反。这一差异的形成与两大法系的方法论研究、民事诉讼的运作起点、对实用主义的态度和陪审制的运用密切相关。我国通说倾向于大陆法系客观证明责任理论，但立法和司法活动都表明该理论尚未得到体系化运用；相反，普通法系说服责任的应用更为流行。理论与实践的背离，部分起因于法律真实观的矫枉过正、以纠纷解决为主的诉讼目的以及以二审事实审查标准为代表的程序，这在其他国家和地区的法治移植过程中也是常见的。

关键词: 证明责任/真伪不明/证明标准/法律真实/纠纷解决

引言

是否强调事实真伪不明状态及其法律适用过程，是两大法系[1]证明责任理论的一个重要区别。在大陆法系，事实“真伪不明”（non liquet）状态被认为是人类认识的局限性和证据提出的有限性导致的客观存在，也是适用客观证明责任做出裁判的前提。而在普通法系，这一状态并没有特别重要的地位，主张方只要无法超越证明标准就满足不了说服责任的要求，在证明结果上即表明事实不存在。[2]本文将这一差异概括为“证明责任模式”。大陆法系的事实认定表现为事实存在、不存在和真伪不明三种可能，后者通过适用证明责任规范得出判决（“三分式证明责任模式”）；在普通法系则只有事实存在与不存在两种情形，事实“未说服即不存在”（“二分式证明责任模式”）。对此，我国学界一般认同前一种观点，2001年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）也被认为采纳了这种观点。

但是在司法实务中，法官在判决书里认定事实“真伪不明”的情况即使不是绝无仅有，也是少得可怜。法官常常采取普通法系的证明责任模式，即在本证方未提出足够证据时，直接认定事实“不存在”，而不是在判定真伪不明后转而适用证明责任规范。此外，《证据规定》是否确实彰显了大陆法系的证明责任模式，好像也并不那么清晰。本文试图解决的问题是：在我国法官裁判过程中，“真伪不明”状态确实存在么？我国现行法确定的民事证明责任模式究竟是二分式还是三分式？为什么理论界似乎已达成基本共识的三分式证明责任模式并未被实践熟知？为此，不妨先走近这两种证明责任模式看个究竟。

一、比较法视野中的证明责任模式

（一）德日三分式证明责任模式

大陆法系通说认为，在证据裁判主义下无论当事人如何竭尽全力举证，在诉讼辩论终结时，法官仍可能无法就争议事实形成满足证明标准的心证，即在事实问题上留有疑问（真伪不明）（图一[3]中B-C段，证明标准在C点）。[4]学者列举的真伪不明出现的条件是：（1）原告提出满足事实构成要件的事实陈述；（2）被告提出实质性的相反事实陈述；（3）争议的事实主张有证明的必要；（4）用尽所有程序上可能的合法证明手段，法官仍不能获得心证；（5）口头辩论结束时仍持续这种状态。[5]一般而言，真伪不明对应两种情形：第一种是主张方提出的证据本身就无法使法官形成事实存在或不存在的心证；第二种是在最终做出裁判时，如果单独考虑双方当事人提供的证据，那么双方各自主张的事实都能够得到法官的认定，但由于这两种事实针锋相对以致不可能同时为“真”，法官也只能将事实认定为真伪不明。

由于法官无权拒绝裁判，随后就必然会出现此时如何适用法律的方法论问题。大陆法系通说认为，在事实认定真伪不明时，法官不能通过“不适用法律”，[6]而只能通过适用证明责任规范得出不利于本证方的判决。[7]原因在于，传统的三段论推理要求法官只有在认定事实的基础上才能适用法律。但是在真伪不明的条件下，法官偏偏无法认定事实，这样自然不能适用法律。法官应当直接指出此时事实主张处于真伪不明状态并做出证明责任判决，根据证明责任规则决定由哪方当事人承担不利后果。[8]

（二）美国二分式证明责任模式

说服责任（burden of persuasion/risk of nonpersuasion），是指当事人在所主张的争议事实未被证明时承担的败诉风险（图二中A-B段和图三中A-C段）。与大陆法系对于客观证明责任的分析相同，说服责任解决的也是在当事人穷尽所有证明材料后，陪审团或法官仍持怀疑态度或者认为双方的证明势均力敌[9]时如何裁判的问题，同样属于裁判规则。[10]在一般情况下，满足说服标准的条件是优势证据（图二，证明标准在B点），而在涉及到特别重要的私人权利或利益时，则应当适用明确而令人信服的证明标准（图三，证明标准在C点）。[11]

与大陆法系相比，真伪不明状态并没有被特别强调，美国对事实认定基本采取了非此即彼的态度。在一般的民事案件中，如果负有说服责任的一方使事实裁判者认定，有利于他的事实的发生较未发生更为可能的话，就可以认定事实发生。反之，如果原告无法使事实裁判者做出达到法定证明标准的事实认定，裁判者就会认定该事实不存在，原告随之将很可能承担败诉后果。在逻辑上，这就包括了认定事实的未发生较之已发生更为可能和无法区分两种情况（结合后文图四中我国《证据规定》的措辞）。而且，由于客观上没有需求，在普通法系也鲜有对相关方法论的讨论。

（三）证明责任模式的背景因素

那么与大陆法系相比，普通法系为什么没有出现独立的、对真伪不明状态适用法律的证明责任模式理论呢？笔者认为以下几点背景因素值得关注。首先，这与两大法系对于法学方法论的态度有关。普通法系在理论上并不强调诉讼证明中的法学方法论，并不要求明确界定究竟是根据什么规范在事实真伪不明时适用法律，也不强调这种规范究竟是什么性质。[12]相反，德国类似形而上的探讨十分流行。其实，证明责任的分配源于实体法的规定，各家学说在结果上并不会有什么不同。学者所争议的只是不同的解释路径，如证明责任规范的性质以及克服真伪不明状况与败诉风险分配在方法论上的区分。[13]

进一步讲，这是两大法系民事诉讼各异的运作起点造成的。正如日本中村英郎教授所指出的，大陆法系民事诉讼属于所谓“规范出发型”，普通法系则是“事实出发型”。在大陆法系，法官裁判的主要工作就体现在找法、认定事实的过程中。[14]法官认定事实的目的是适用现有法律规范，这就需要遵循现有规范来剪裁事实。如果被认定的事实（小前提）不能从当前规范的事实构成要件（大前提）中推出，那么就需要选择一个新的大前提，以满足合（制定）法性的要求。[15]与之相反，在普通法系，法官审理案件以事实或纠纷本身为出发点，传统上并不寻求对成文裁判规范的适用而是在自然和正义中“发现”法律，恢复日耳曼人所谓的“习惯的主权”。[16]法官要做的是在对抗的双方之间合理地分配利益，即解决纠纷。此时，正确认定事实的任务只能体现在该目的许可的范围内。[17]因此，并没有必要独立求索事实真伪不明时的裁判规范。

再者，普通法国家更崇尚实用主义的司法态度也是原因之一。实际上，如果证明标准同一的话，两种模式适用法律的实体结果并没有区别。在两大法系，本证方举证的目标都是使事实得到认定，只要未能逾越证明标准，无论法官认定事实不存在还是真伪不明，对本证方来说都只有败诉一条路；而对反证方来说，将本证方已使法官初步形成存在心证的事实推回证明标准也正是打败本证方的最好武器。至于从事实不存在到证明标准的光谱上是否再详加细分，在案件结果上无关紧要。这就容易理解，在重视效果而不是概念本身的普通法国家没有发展出相对复杂的证明责任模式。

最后，参与审判的非法律人在事实认定上的影响大小也为这种差异提供了合理解释。[18]在美国，[19]事实和法律问题的裁判者相分离，法官和陪审团各据一方。一般而言，只有在陪审团无法摆脱“僵局”状态时，法官才有权跨越“楚河汉界”，无视陪审团的事实认定。基于法律制度与诉讼文化对陪审团的尊重，作为一个整体的陪审团对于事实问题“说一不二”，他们对事实做出或真或伪的判定在法律上被认为是正确的，两分式的证明责任模式正好体现了这种信任。相反大陆法系虽然也有参审制，但主要还是由职业法官掌控事实问题和法律问题的处理。[20]同时，法官要受到自由心证主义及其经验法则、上诉审查范围等限制，再考虑到侧重发现真相的制度传统，大陆法系国家在制度上更容易选择三分式证明责任模式。

二、我国证明责任模式的现实状况

（一）学说中的证明责任模式

一般认为，我国的证明责任概念在理论上经历了三个演变阶段，由最初的单一的行为责任说发展到行为责任意义上的双重含义说再到败诉风险说。目前通说认为，证明责任的本质是“案件事实真伪不明时当事人一方所承担的败诉风险”。[21]就研究现状而言，我国的学说已经与大陆法系通说没有区别。而且，在方法论上，我国学界的有力说更效法大陆法系，认为应当适用证明责任规范将真伪不明状态拟制为“真”或“伪”，进而适用实体规范做出裁判。具体而言，首先，在事实层面上，法官应认定要件事实存在真伪不明状态（第1阶段）；其次，在方法论意义上，法官应通过拟制来克服真伪不明（第2阶段）；再次，在结果分配上，法官需要依照实体法的规定分配真伪不明的不利后果。如果实体法把证明责任分配给主张权利的一方，便将真伪不明拟制为不存在；而如果把证明责任分配给否认权利的一方，则将真伪不明拟制为存在（第3阶段）。[22]也有学者从“当事人举证本位”和“法官裁判本位”两种证明责任观入手，突出质疑了由于缺乏对裁判方法论意义上的证明责任的系统研究，我国证明责任理论体系内部的“内容冲突、逻辑紊乱”问题。[23]

在如上背景下，笔者要回到最初始的疑问：“真伪不明”状态确实存在么？笔者认为，我国无论在立法、司法解释[24]还是司法实践上，都可能从未采纳理论界的通说，而是采取了一种折衷办法，即在本证方未提出足够证据时，直接认定事实“不存在”[25]而适用法律，而不是判定为真伪不明再转而适用证明责任规范。[26]

（二）立法中的证明责任模式

我国与证明责任模式相关的“立法”主要是2001年的《证据规定》。其中第2条第2款规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《证据规定》的起草者们认为，他们规定的就是结果意义上的证明责任，对条文采取的也是客观证明责任的理解。[27]本款虽然规定了败诉后果的承担问题，但所针对的并不是一般理解上的客观证明责任，因为该款并没有规定真伪不明状态下的法律适用问题，只将其与同法官确信事实不存在的情况平等看待。易言之，由该条文可见，只有超过证明标准，才能认定事实存在；只要未能超过证明标准，就不能认定事实存在，由不能证明事实存在的一方承担败诉后果（图四中A-C段，与图三相似）。因此，尽管起草者自己可能并未察觉，这一规定实际上采取的是普通法系两分式证明责任模式，即“未说服即不存在”。

笔者的这种假说面临的质疑可能有两种。其一，应当将该款中的“举证责任”解释为客观证明责任，进而可以认为起草者只是将事实不存在和真伪不明两种情况一并规定而已，内心里并没有采用普通法系的证明责任模式。笔者认为，这种解释在理论上有牵强附会之嫌。如果作为事实认定的小前提无法包含在作为法律规范的大前提之下，三段论的完整推理不能实现的话，那么法院应当直接拒绝适用该规范，做出驳回诉讼请求的判决，因此在事实不存在时适用法律并无疑问。问题的关键在于，发生真伪不明时应当如何适用法律。然而在本款文本以及起草者、学者的解读中，根本未理会这两种不同情况，需要进一步的理论澄清。

其二，也许有学者认为，即使《证据规定》第2条第2款没有说清楚问题，也还可以参考第73条第2款关于高度盖然性的证明标准的规定。该款指出，在双方证据的证明力势均力敌无法分出明显的强弱时，应当适用证明责任分配的规则。这就是关于真伪不明时适用证明责任规范裁判的重要依据。

对此，笔者只能部分同意。这种观点明确了事实真伪不明时的裁判规范，有可能代表了起草者采取三分式证明责任模式的态度。但是，《证据规定》与理论的冲突依然存在。第一，本款明确承认了真伪不明状态的存在（第1阶段），但也扩大了证明责任的适用范围，部分可归入两分式模式。根据司法解释起草者的解释，“证据的证明力无法判断”包括两种情形：一是双方证据的证明力势均力敌，二是双方的证据均不能作为认定事实的依据。