叶衍艳：审查起诉阶段羁押必要性审查工作机制的建构

【摘要】修改后的刑事诉讼法较为原则地增加了有关羁押必要性审查的规定，如何在各诉讼阶段落实该规定还值得进一步探索。在审查起诉阶段，公诉部门开展的羁押必要性审查工作还存在一些亟待解决和规范的问题。为此，应当明确羁押必要性的审查主体，构建相应的程序机制和救济机制，并完善其配套措施。

【关键词】羁押必要性；审查；审查起诉；制度建构

审查起诉阶段的羁押必要性审查，是检察机关审查起诉工作的一项重要内容。新刑事诉讼法明确了检察机关进行羁押必要性审查的职责，但在审查起诉阶段如何全面履行这一职责仍有待深入探讨。本文拟对实践工作中出现的问题进行分析，探讨审查起诉阶段羁押必要性审查工作机制的具体建构。

一、审查起诉阶段羁押必要性审查的问题及原因

现行刑事诉讼法虽然没有专门规定羁押必要性审查的内容，但第52条规定“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”；第75条规定检察机关“对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施”。据此，现行刑事诉讼法实际上也要求检察机关对犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查。这一职责除了体现在审查批准逮捕阶段外，也体现在审查起诉阶段。在司法实践中，检察机关在审查起诉阶段对犯罪嫌疑人的羁押必要性进行审查存在以下问题:（1）羁押必要性审查的作用发挥有限。2011年北京市某区检察院公诉部门受理的案件中，犯罪嫌疑人被逮捕的占受案总数的77.38％,[1]公诉部门在审查起诉阶段变更强制措施的仅占被羁押嫌疑人总数的0.84％。（2）缺少对有无继续羁押必要性的实质审查。审查起诉阶段变更强制措施的理由主要是以下四种：因犯罪嫌疑人羁押到期案件尚未审结；因犯罪嫌疑人犯有重大疾病不适合继续羁押；因轻罪案件刑事和解；因情节轻微没有羁押必要。这四类案件占变更总数的96.8％。（3）当事人申请权的实质保障不足。实践中有相当数量案件的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人在审查起诉阶段申请变更强制措施，但检察机关审查后同意变更的仅占申请总数的22.5％。（4）变更逮捕措施的案件类型较为有限，集中在故意伤害、盗窃和寻衅滋事这三类，占变更逮捕总数的54.8％。其余的案件类型分布零散，经济犯罪案件仅2件2人。

上述问题的成因较为复杂，概括而言主要有以下五方面：（1）制度层面。现行刑事诉讼法对检察机关进行羁押必要性审查没有明确规定，更缺乏程序保障，且对逮捕条件规定的较为抽象，不利于司法实践中对是否有继续羁押的必要性进行实质审查。（2）观念层面。重追诉犯罪轻人权保障的传统观念尚未彻底扭转，对审前羁押必要性的认识仍仅停留在保障诉讼顺利进行的角度。（3）操作层面。变更强制措施需要经过内部程序层层审批，一定程度上增加了工作量，导致检察人员对羁押必要性审查的主动性和积极性不强。（4）内部关系层面。变更强制措施涉及公诉部门和侦查监督部门的权力平衡问题，公诉部门轻易不改变侦查监督部门的批捕决定是实践中默守的“工作规矩”。（5）执行层面。现有的监管手段尚无法有效保障犯罪嫌疑人、被告人在变更强制措施后都能传唤到案，制约羁押必要性审查工作的全面开展。

二、审查起诉阶段构建羁押必要性审查机制的设想

修改后的刑事诉讼法第93条规定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日之内将处理情况通知人民检察院”。这明确规定了检察机关负有进行羁押必要性审查的职责。新刑诉法还作了进一步规定，以增强其可操作性：（1）细化逮捕的条件，明确“社会危险性”的具体内容；（2）细化“可以监视居住”的情形；（3）明确赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人在整个刑事诉讼阶段申请变更强制措施的权利，并规定了司法机关收到申请后的答复期限及答复内容等问题。但是，对于审查起诉阶段检察机关如何具体开展羁押必要性审查工作，法律尚无明确规定，因此有必要明确以下几个问题：

（一）羁押必要性的审查主体

可以在审查起诉阶段进行羁押必要性审查的检察机关内设部门包括公诉部门和监所检察部门。究竟应当以哪个部门为审查主体，存在不同认识。有观点认为，应当以监所检察部门为主，公诉部门为辅。主要理由是：监所检察部门立场相对中立；而且监所检察部门长驻看守所，便于对犯罪嫌疑人的表现、思想状况进行跟踪、考察，能够掌握被羁押人员的全面情况，从而对其羁押必要性作出准确判断。诚然，监所检察部门是羁押必要性审查必不可少的力量，但是以监所检察部门作为羁押必要性的审查主体，存在以下问题：（1）从职能定位看，公诉部门负责案件的全面审查，这包括对羁押必要性的审查，监所检察部门更多的是对羁押期限的合法性以及犯罪嫌疑人患重大疾病等不适合羁押等特殊情况进行监督，并不容易根据案件实际情况判断是否属于错误羁押或不当羁押，难以满足新刑事诉讼法对羁押必要性进行全面的实质性审查的要求。（2）从部门工作衔接的角度看，公诉部门对羁押必要性进行审查，若涉及到嫌疑人的身体情况和羁押期限等需要监所检察部门提供协助的问题，很容易通过内部沟通获得相关的证明材料。而监所检察部门要通过查阅公诉部门办案卷宗的方式才能实现对羁押必要性的实质审查，但办案卷宗为保密，从公诉部门转交到监所检察部门再交回公诉部门，要经过较为严格的交接程序，显然要繁琐得多。

鉴于上述分析，应当考虑建立以公诉部门为主、监所检察部门为辅的羁押必要性审查工作模式，把对犯罪嫌疑人的羁押必要性审查工作纳入公诉审查的范围。审查中涉及的犯罪嫌疑人身体状况、在看守所的表现情况等由监所检察部门出具相关证明作为重要参考依据，同时监所检察部门享有变更强制措施的建议权。这种模式既能保持现有两个部门的基本职能划分，发挥检察机关的整体合力，又能避免程序的繁琐导致司法资源的浪费及审查工作效率的降低。

（二）审查程序的启动

审查起诉阶段羁押必要性审查程序的启动有两种方法，一种是检察机关公诉部门依照职权主动审查，另一种是根据犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请而进行审查。从理论上讲，公诉部门应当对所有案件进行羁押必要性审查，且贯穿审查起诉的整个过程。但基于工作压力等现实原因，很难强求公诉部门在审查起诉环节主动做到对所有案件的羁押必要性进行动态审查。因此，一方面要切实保障当事人等的申请权，对犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出的变更强制措施的申请应予以高度重视，无论是口头申请还是书面申请都应当进行审查并予以答复。另一方面要通过内部程序监控督促公诉部门案件承办人落实这一职责。为此，建议在公诉部门内部审批案件使用的《审查报告》中对法定刑十年以下的犯罪嫌疑人认罪案件在“需要说明的问题”中增加一项“羁押必要性分析”的内容，作为常规审查项，在结案处理时需要对此进行分析论证，说明是否有继续羁押的必要性。

（三）审查及决定

首先是审查的内容。新刑事诉讼法明确了逮捕、取保候审、监所居住的具体条件，这是进行羁押必要性审查的基本法律依据。除依照法律规定进行审查之外，还应考虑以下因素，并制定具体的执行参照标准：（1）犯罪形态、后果及可能判处的刑罚。例如，对属于预备犯、中止犯或者防卫过当、避险过当及属于初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，或者可能判处三年以下有期徒刑的，可以倾向于认为没有必要继续羁押。对可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，一般认为有羁押的必要性，审查应当从严。（2）主观因素。犯罪嫌疑人的主观恶性越大，继续羁押的必要性就越强。如果是过失犯罪，可以倾向于考虑取保候审、监视居住；对犯罪后自首，有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的，一般认为无继续羁押的必要。（3）主体因素。例如，对未成年人、老年人或残疾人一般无继续羁押的必要。（4）羁押期间的表现因素。可以从犯罪嫌疑人在羁押期间是否自觉遵守监规服从监管、有无悔罪表现、是否阻止或者检举他人破坏监规或者其他违法行为、是否在其他方面表现较为突出等方面综合考量是否要继续羁押。

其次是审查的方式。国外对犯罪嫌疑人的审前羁押采取司法令状主义，犯罪嫌疑人被逮捕后是否羁押，一般都由法官以听审的方式进行审查。如在英国，对于羁押的申请，法官一般要举行专门的听证程序。我国审查起诉阶段对犯罪嫌疑人羁押必要性的审查由检察机关负责，并主要采取书面审查方式，即对当事人变更强制措施的申请及案件卷宗进行书面审查，决定是否变更强制措施。从实践运作的需要出发，书面审查方式应当继续保留，但应当同时要求在审查时听取犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属及辩护人、被害人及侦查机关的意见。在案件复杂等特殊情况下，也可以采用听证的方式。

最后是审查决定的程序。由于是否变更逮捕和犯罪嫌疑人权益紧密相关，因此，公诉部门的审查决定需经内部较为严格的程序控制。具体而言，对于承办人认为需要变更强制措施的，需由承办人提出，经过层报由检察长决定，其中存在重大争议的或重大复杂的案件，可由检委会讨论决定。对于承办人认为不需要变更强制措施的，需区分情形对待：对于当事人等没有提出申请的，承办人只需在审查报告中说明即可；对于当事人等提出申请的，承办人需向主诉检察官汇报，由主诉检察官审核决定。主诉检察官和承办人意见不一致，认为需变更强制措施的，再层报检察长审批。

（四）权利的救济

“无救济则无权利”。审前羁押直接关系犯罪嫌疑人的重大人身权利，因此各国刑事诉讼法除了规定相应的审查制度外，还为对羁押决定不服的被羁押人设计了程序救济渠道。例如，在德国被羁押人有两种救济途径，一种是抗告。被羁押者可以以书面或者口头的形式向法院提起抗告。受理抗告的法院一般以书面形式对抗告进行审理，但应当给予对方当事人被询问的机会。另一种是申请司法复查。被羁押者有权随时向法院申请撤销法院羁押命令，或申请延期执行羁押命令。对司法复查不服的，还可以申请高等法院进一步进行司法审查。同时，在被羁押人连续羁押满3个月后，如其未提出抗告或司法审查的，法院必须主动审查。[2]借鉴国外立法和司法经验，根据新刑事诉讼法的要求，为保障犯罪嫌疑人的相关权益，确保羁押必要性审查工作有效进行，应当明确犯罪嫌疑人在不服检察机关的审查决定时享有向上级检察机关申诉的权利。

三、羁押必要性审查的配套措施

根据新刑事诉讼法的要求，在审查起诉阶段全面开展羁押必要性审查工作，不仅涉及公诉部门工作机制的建构，实际上也需要其他配套制度的支持。这主要包括以下方面：

（一）强化监管措施，为羁押必要性审查提供保障

监管手段的缺失，有可能导致取保候审、监视居住的适用空间依旧狭窄，使羁押必要性审查无法落到实处。例如，原本可以适用取保候审的犯罪嫌疑人，由于无力交纳保证金或无法提供保证人导致检察机关即便认为其已无羁押的必要但也不敢变更强制措施；而监视居住由于监督手段落后，往往走向变相羁押或放任自流两个极端。在取保候审、监视居住因缺乏保证力度而容易增加诉讼风险的情况下，检察机关往往不敢变更强制措施。要解决这一问题，就需要强化监管措施。对于监视居住，新刑事诉讼法已规定可以采取电子监管等技术化手段，因此，在警力不足的情形下，应当积极将技术化监管手段引人监视居住的实施过程。对于取保候审，可以根据案件性质要求提供大额保证金，必要时应引进社会团体对被取保候审的犯罪嫌疑人强化监管。

（二）加强内外沟通协调，保障公诉环节羁押必要性审查的有效性

羁押必要性审查涉及检察机关内外资源整合及协调协作问题，需要加强沟通。一方面是内部的沟通协调。首先，要强化和本院侦监部门的沟通协调，确保侦监部门在审查批捕时掌握同样的羁押必要性判断标准。其次，加强和本院监所部门的沟通。诸如犯罪嫌疑人的身体状况是否适合羁押、犯罪嫌疑人在羁押期间表现如何等信息，都是公诉阶段审查羁押必要性的重要参考因素，因此需要加强和本院监所部门的沟通，建立及时沟通和定期沟通的工作机制。另一方面是对外的沟通协调。首先，应强化和公安机关的沟通协调。逮捕率始终是公安机关考核的重要内容，公安机关能否根据新刑事诉讼法的规定，不再片面强调逮捕率将直接影响检察机关公诉环节的羁押必要性审查工作。如前所述，实践中取保候审存在监督力度不足、执行效果较差的问题，监视居住又对警力要求较高，如果在审查起诉阶段变更强制措施，势必要解决上述问题。如何发挥公诉部门的法律监督职能，防止犯罪嫌疑人在被释放或变更强制措施后再次实施新的犯罪行为或危害诉讼活动的进行，是亟待解决的问题。这就需要和公安机关协调拿出解决方案。其次，应强化和法院的沟通协调。实践中有两种情形，一种是公诉环节变更强制措施释放犯罪嫌疑人，法院又判处实刑予以收押；另一种是法院根据法律规定和案件情况完全可以判处缓刑或者轻刑，却因移送审查起诉前犯罪嫌疑人已被羁押较长时间，为解决判决前羁押合法性问题，法院不得不判处较长时间的实刑。第一种情形在一定程度上是对公诉环节羁押必要性审查工作的否定；第二种情形不利于保障犯罪嫌疑人的基本权益，和新刑事诉讼法强调保障人权的精神相违背。因此，有必要在羁押必要性问题上强化和法院的沟通协调，保障公诉环节羁押必要性审查的有效性，维护犯罪嫌疑人的权益。

（三）建立羁押必要性审查的激励机制

在较为严格的内部程序控制下，要全面开展羁押必要性审查工作，就需激发案件承办人的积极性。因此，建议考虑将审查起诉阶段变更逮捕作为考核加分项，纳入公诉部门和承办人的业务考核中。同时，作为一项新的制度，公诉环节进行羁押必要性审查必然要经历一个探索发展的过程。在这个过程中，除了建立相应的审查机制外，还需要建立相应的评价机制和监督机制，以确保羁押必要性审查合理公正地展开。为此，公诉部门应当定期研究分析羁押必要性审查工作，及时发现存在的问题，提出解决方法。

叶衍艳，单位为北京市海淀区人民检察院。

【注释】

[1]以下数据除特别注明的以外，均系北京市某区检察院2011年审查起诉阶段变更逮捕措施的数据统计。

[2]宋英辉等：《外国刑事诉讼法》[M]，法律出版社2006年版，第431页。