赵珊珊：司法鉴定主体格局的中国模式――以刑事诉讼法为范本的分析

【摘要】2012年修正的《刑事诉讼法》对司法鉴定制度作出修改。司法鉴定制度改革选择了一种新路径，即初步确立了司法鉴定主体格局的中国模式：选择了一种以鉴定人为主、专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局，由二者共同为案件中涉及的专门知识问题服务。然而，配套制度的缺憾可能造成这种模式选择希冀凸显的立法理念不能完全表达，期盼达到的目标不能完全实现。

【关键词】司法鉴定制度改革；司法鉴定主体格局；中国模式

司法鉴定问题在我国司法改革，特别是刑事司法改革的进程中是一个无法回避的重要问题，如何破解我国当前司法鉴定中鉴定主体混乱、鉴定暗箱操作、反复鉴定、多头鉴定、鉴定意见权威性低等难题，是理论界和实务界面临的重大课题。

2012年修正的《刑事诉讼法》对司法鉴定制度作出了修改，司法鉴定制度改革选择了一种新路径，即初步确立了司法鉴定主体格局的中国模式：选择了一种以鉴定人为主、专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局，由二者共同为案件中涉及的专门知识问题服务。然而，配套制度的缺憾造成这种模式选择希冀凸显的立法理念并未完全表达，期盼达到的目标并未完全实现。这种配套制度的缺憾主要表现在：鉴定人管理体制、鉴定人制度以及鉴定程序不完善，专家辅助人制度可操作性不强等。

一、司法鉴定制度改革的新路径--司法鉴定主体格局的中国模式

近几年来，冤假错案不断出现在社会公众的视线内，而错误的鉴定意见在很多冤假错案中有着不可推卸的责任。因此，司法鉴定制度的改革在我国整个司法改革如火如荼进行的过程中被推到了风口浪尖。然而，我国的司法鉴定制度应当如何改革是理论界和实务界不断探讨争论的问题。

（一）对我国现行司法鉴定制度的反思

明确司法鉴定制度改革的方向、思路，首先必须搞清楚我国司法鉴定的问题、弊端究竟在哪里。我国的司法鉴定制度可以说是在每个环节都存在问题，例如鉴定机构的设置，鉴定人的资格认定、鉴定人的权利义务、鉴定程序的启动、重复鉴定、多头鉴定、鉴定主体混乱、鉴定意见权威性低等。[1]针对以上问题，2005年全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），对我国司法鉴定制度进行了改革。虽然这次改革在一定程度上缓解了诉讼制度与司法鉴定制度的矛盾，然而，实践中暴露的上述问题并没有得到完全解决，甚至还出现了一些新问题。例如鉴定程序不公开、鉴定管理缺乏制约，特别是法院撤销鉴定机构，公安、检察机关的鉴定机构不再对外接受鉴定业务后，民间鉴定机构由于缺乏有效的管理、制约，经常出具虚假鉴定意见，致使鉴定意见丧失其客观性和公正性。[2]为解决这些问题，司法部又进一步制定了《司法鉴定程序通则》，于2007年10月1日起施行。然而，这些问题依然未能得到有效解决，我国司法鉴定行业依然纷乱异常。

我国司法鉴定制度亟待改革已是理论界和实务界早已达成的共识，立法者也在法律规范性文件修订过程中对司法鉴定制度作出了很大关注，然而事与愿违，我国司法鉴定中的问题依然是我国司法改革中的顽疾。这主要是因为我国立法者对司法鉴定制度的改革仍停留在对细枝末节问题上的修修补补，并未从根本上寻找解决问题的途径，即首先应当为我国司法鉴定制度选择一种理想、科学的模式。

（二）司法鉴定主体格局的中国模式

纵观世界各国，司法鉴定模式主要包括英美法系国家的专家证人模式和大陆法系国家的鉴定人模式。那么，我国应当选择何种模式呢？首先需要指出的是，不管是专家证人模式还是大陆法系的鉴定人模式都并非尽善尽美，都有其难以克服的先天和后天弊端。除此之外，我们也不难看出，专家证人模式和鉴定人模式存在着天然的互补性，即“鉴定人制度的客观中立无疑是避免专家证人倾向性的可取之道，法官职权的适当应用也是改善诉讼低效率的良方；而在相反的方向上，充分运用当事人从自身权利追求所生发出的诉讼激情，寻找当事人技术手段的有效扩张则为司法鉴定走出权力制约真空的困境提供了一个全新的观察视角。专家辅助人制度更是融二者于一身的一项开创之举。”[3]因此，在改革我国司法鉴定制度时，完全照搬哪一种模式都不是明智之举，而应当根据我国的国情与已有的本土司法资源，从各种模式中吸取合理因素，为我所用。同时，在改革我国司法鉴定制度时，还应当注意整个司法制度的配套性。“不同诉讼模式的各组成部分之间彼此相连，从而形成了一套该模式特有的制度逻辑。当一个个具体制度集合而成固定的模式之后，任何一种新制度的加入就不仅要具有抽象的合目的性，同时还必须接受该模式所特有的制度逻辑的检验。在进行制度设计时，后一方面的因素甚至更为重要，而且可能随时充满着风险。”[4]因此，我国司法鉴定改革时，应当首先注意我国的诉讼模式，此外，要注意这种制度与该诉讼模式下的其他制度的逻辑关系以及该制度本身内部各环节间的逻辑关系。

在上述改革理念的指导下，在我国现有司法体制下，应当构建一种以鉴定人为主、专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局，由二者共同为案件中涉及的专门知识问题服务。2012年《刑事诉讼法》基本构建起了这种司法鉴定主体格局。[5]

二、司法鉴定主体格局中国模式的成因

我国选择鉴定人为主、专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局不是偶然的，也不是为应对实践中存在问题的权宜之计，而是有深层次原因的，是一种历史的选择、现实的选择。

（一）鉴定人为主的司法鉴定主体格局成因

1.超职权主义诉讼模式

刑事诉讼中，如何在惩罚犯罪和保障人权中寻找到一个平衡点是到目前为止无法解决的难题。而不同的诉讼模式在处理这二者的关系上会作出不同的选择。英美法系国家人权保障优先、程序正义优先的价值取向决定了其采取当事人主义的诉讼模式，通过正当的法律程序赋予当事人以平等的诉讼地位，以保证刑事诉讼活动的公正性。[6]在当事人主义的诉讼模式下，控辩双方平等对抗，法官居中裁判。与这种诉讼模式相适应，专家证人的聘请当然由控辩双方自己决定。大陆法系国家的发现案件事实真相、实体正义优先的价值理念决定了其采取职权主义的诉讼模式，通过国家专门机关行使职权，以发现真相，惩罚犯罪。在职权主义的诉讼模式下，法官积极主动地履行职权。与这种诉讼模式相适应，鉴定人的选任自然由法官来决定。

我国在1996年、2012年《刑事诉讼法》修订时，就尝试引入英美法系当事人主义诉讼模式的积极因素，但也注意到，我国目前的刑事诉讼结构依然是以大陆法系职权主义诉讼模式为基础的，并表现出“超职权主义诉讼模式”的特征，最主要的就是法官的裁判权至上。

司法鉴定制度不是一个孤立的制度，它与一国的诉讼理念、诉讼模式、诉讼构造等密不可分。刑事司法鉴定制度既需要刑事诉讼制度的配合，也受到刑事诉讼制度的制约。因此，一国的司法鉴定制度要与其诉讼理念、诉讼模式、诉讼构造相一致，不能相距甚远。在我国当前这种“超职权主义诉讼模式”下，我国的司法鉴定制度应更多地借鉴大陆法系的鉴定人模式，即选择以鉴定人为主体的鉴定主体格局。如果采取英美法系的专家证人模式，由于缺乏与其配套的诉讼模式、诉讼构造，势必造成司法鉴定制度运行混乱，甚至会出现司法鉴定制度的异化变形。

2.司法鉴定制度的传统体制

我国司法鉴定制度的传统体制主要是以大陆法系的鉴定人模式为基础。从以下两方面可以佐证上述论断。首先是鉴定人的定位。新《刑事诉讼法》第144条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”同时，《决定》第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”可见，我国相关法律对司法鉴定的定位就是为满足审理案件的需要。在这种司法鉴定的定位下，我国的鉴定人就是“法官的助手”，这与大陆法系鉴定人模式中对鉴定人的定位趋于一致。同时，鉴定人是中立的。我国刑事诉讼法通过回避等制度保障鉴定人的中立地位。[7]这与英美法系由控辩双方聘请，因而天然具有倾向性的专家证人有着本质的区别。其次是鉴定意见的定位。我国的鉴定意见是一种法定的证据种类，[8]这与大陆法系证据法中的规定相一致。而英美法系的专家证言不是独立的证据种类，与普通证人证言地位无异。

由此，我国司法鉴定制度的传统体制主要是以大陆法系的鉴定人模式为基础的。这种现行司法鉴定体制，在最初选择时必然有其合理性和正当性。同时，这种运行了数十年的司法鉴定制度已深深扎根在我国社会中，与社会制度、价值取向、文化传统都有着千丝万缕的联系。如果完全摒弃这种司法鉴定制度，而代之以英美法系的专家证人模式，无异于割裂了历史传统，将与本土法律传统产生激烈冲突，使该制度面临本土刑事证据的巨大挑战，在这种情况下，社会公众特别是司法人员往往就会放弃对该制度的遵守。

此外，我国目前进行的司法改革是渐进式的，这种渐进式的改革使我国有时间和空间来不断调整司法体制以适应不断变化的经济和社会。如果在对司法鉴定制度改革中采取激进式的改革方式，不仅与整个司法改革的步调难以协调，而且司法鉴定制度改革需要的配套制度也难以迅速跟进，如果没有与司法鉴定模式相配套的制度，那么这种超前的司法鉴定模式将难以实施。因此，在选择我国司法鉴定模式时仍应以大陆法系的鉴定人模式为基础，建立以鉴定人为主的司法鉴定主体格局。

3.司法鉴定制度的配套措施

前文已经提到，一国司法鉴定模式是否能有效运行与配套措施是否完善有着密切的关系。例如，我国现行司法鉴定制度下，鉴定人出庭率低甚至不出庭的问题与鉴定人强制出庭制度、鉴定人补偿制度、鉴定人保护制度缺失有着重要关系。这一问题已受到立法者的重视，2012年《刑事诉讼法》中已经增加了上述相关内容，而在实践中的运行情况如何还有待于新法实施后检验。

从我国目前的司法资源看，我国还不具备建立英美法系专家证人模式的配套措施。第一，律师辩护制度不完善。在英美法系国家，控辩双方自行决定是否聘请专家证人；专家证人在法庭上要受到控辩双方辩护律师的交叉询问；专家证言的采纳受到可采性规则的规制。在这一诉讼过程中，辩护律师发挥着不可替代的作用，没有辩护律师的帮助，控辩双方基本无法运用专家证人对诉讼进程发挥作用。在我国，律师辩护率低，特别是刑事案件律师辩护率低是公认的事实，个中原因纷繁复杂，这里不再赘述。试问：一个没有辩护律师的案件，采用专家证人模式，能否发挥其应有作用呢？第二，法律援助制度不完善。英美法系国家的专家证人是由控辩双方自行聘请的，专家证人的报酬也是有控辩双方自行承担。因此，专家证人的聘请与控辩双方特别是辩方的经济状况有着直接的关系。为了保障控辩双方平等武装，英美法系国家大都建立有较完善的法律援助制度，[9]以帮助那些经济上无法负担聘请专家证人的当事人。我国目前已初步建立了律师援助制度，[10]正准备建立被害人援助制度。在这种现实情况下，如果要迅速建立鉴定援助制度，无论是在理论支持上还是资源配置上似乎都困难巨大。如果没有完善的法律援助制度，即使建立了专家证人模式，也无法保障当事人特别是经济困难的当事人的权利。

（二）专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局成因

尽管两大法系在价值取向、诉讼模式、诉讼构造、陪审方式等方面存在着诸多不同，但是，不可否认的是。近几十年来，两大法系出现了相互融合的趋势，即相互吸收和借鉴诉讼理念、制度和规则。例如，程序正义优先的价值取向也逐渐为大陆法系国家所接受。[11]具体到专家证人模式和鉴定人模式上，英美法系国家的专家证人模式中存在着滥用专家证人、诉讼拖延、费用高涨等问题，对此，英美法系国家强化了法官在当事人聘请专家证人中的干预权，例如审查专家证人使用的必要性、限制专家证人的报酬水平等。而大陆法系国家的鉴定人模式中，最大的弊端就是鉴定人会从法官的助手演变为法官的主人，法官缺乏对鉴定意见的审查。这种具体制度中的缺陷实际上就是两大法系当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式缺陷的实在反映。对此，意大利的专家辅助人制度可以说是当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式不断融合的一个典型表现。因为专家辅助人的选任与具体程序运作都与鉴定人制度不同，而更类似于专家证人的聘请。专家辅助人是由当事人自己聘请的，在诉讼中的地位与鉴定人不同，使鉴定过程更加公开、合理，