王贞会：羁押替代性措施的涵义、模式与功能省思

【摘要】羁押替代性措施是用以代替羁押而实现诉讼保障目的的各种非羁押方法。羁押替代性措施以满足羁押条件为前提，却与羁押存在本质区别，是通过附加一定的义务规范而在审前释放犯罪嫌疑人、被告人，强制性明显弱于羁押。羁押替代性措施分为权力主导型和权利主导型两种模式，侧重点有所不同，但均以诉讼保障和人权保障为目的，同时具有诉讼效益功能。我国《刑事诉讼法》将监视居住界定为逮捕的替代措施，可以有效减少逮捕适用，在保证刑事诉讼顺利进行之外，很好地实现人权保障目的。

【关键词】羁押替代性措施；诉讼保障；人权保障；监视居住

一、羁押替代性措施的涵义

羁押替代性措施，即是用以代替羁押之适用而实现诉讼保障目的的各种非羁押性方法的总称。对这一界定，可从以下方面予以理解：第一，以符合羁押条件为前提。既然是对羁押的替代，也就表示必须以具备羁押事由、符合羁押条件为前提。不具备羁押事由或者不符合羁押条件，就无从适用羁押，自然也谈不上羁押之替代。第二，并非对人身自由的剥夺，强制性弱于羁押。作为强制措施体系中最为严厉的一种措施，羁押是对人身自由的剥夺，表现为将犯罪嫌疑人、被告人关押在某一特定场所。与此相反，羁押替代性措施系以限制人身自由为基本特征，表现为对犯罪嫌疑人、被告人附加一定的义务条件而确保其不逃避刑事诉讼，在强制性上明显弱于羁押。第三，足以实现诉讼保障之目的。从某种意义上讲，“替代”一词本身就内嵌着一种目的实现的意思。既然是对羁押的替代，就必然与羁押在目的指向上具有同一性。羁押的目的在于确保刑事诉讼的顺利进行，羁押替代性措施亦应如此。

羁押替代性措施与保障公民的人身自由权利有着密切联系。法律允许犯罪嫌疑人、被告人以一种自由状态等候法庭审判，是在归还其应有的自由权利，而非自由权利的“恩赐”。从这个意义上讲，审前不被羁押是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本权利，是人身自由权保障在刑事诉讼领域的具体化。但是，在法庭审判前将犯罪嫌疑人、被告人置于一种完全放任状态而不施以任何有约束力的强制，又难以消除其逃避或妨害侦查、起诉和审判等诉讼进程的可能，影响刑事诉讼的顺利进行。羁押替代性措施在羁押与无条件释放之间提供了一种非羁押但有拘束力的适当选择，通过对犯罪嫌疑人、被告人附加一定的限制性义务，来规范和约束其在诉讼过程中的行为，保证刑事诉讼的顺利进行。

羁押替代性措施是一个内涵丰富的开放体系，它包括所有以限制人身自由为基本特征的非羁押性措施。任何一种羁押替代性措施，最终都必然表现为一种人身自由度与强制力二要素所达致的均衡状态。在羁押替代性措施中，人身自由度与强制力的关系与数学上的反比例函数y=k／x（k为常数，k≠0）有着较大程度的相似。[1]在这一关系示例中，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由度表现为一种由强到弱的递减关系，而相应的，强制措施的强制力则呈现出一种由弱到强的递增关系。因此，从100％的自由状态（五条件释放）到无限趋近于100％限制状态（羁押），在整个递减区间之内，都可能构成羁押替代性措施的外在形式。不同形式的羁押替代性措施在人身自由度和强制力有所不同。越是接近100％自由状态的羁押替代性措施，其强制力也越弱，对人身自由的限制也就越不明显；越是接近100％剥夺自由状态的羁押替代性措施，其强制力也越强，对人身自由的限制也就越多。需要注意的是，羁押替代性措施并不是100％的自由状态（无条件释放），也不是100％的强制状态（羁押），而是一种介于100％自由状态与100％强制状态之间的均衡状态。换句话说，就是在公民权利与国家权力之间作出利益调谐的结合点。而促使两者趋于平衡的关键因素就在于犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍刑事诉讼的可能性大小。在司法实践中，应当根据具体案情和犯罪嫌疑人、被告人的个体情况，选择适当的羁押替代性措施。

二、羁押替代性措施的模式

按照法律属性的侧重点不同，可以将羁押替代性措施分为权力主导型和权利主导型两种模式。在权力主导型模式下，羁押替代性措施通常被视为国家权力行使的一种方式，其出发点是通过保障刑事诉讼的顺利进行，以实现追究犯罪和实体正义的目标。基于准确及时地追究犯罪和实现实体正义的考虑，司法官享有充分的自由裁量权来决定是否适用以及适用何种羁押替代性措施。在权利主导型模式下，羁押替代性措施通常被视为犯罪嫌疑人、被告人享有的一项诉讼权利，是刑事诉讼中贯彻和落实权利保障理念的具体形式，除非符合法律规定的必须羁押的情形，否则不得剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，司法官对是否予以保释的裁量权受到很大程度的限制。这种划分充分体现了两大法系对待羁押替代性措施的态度。在英美法系国家，习惯上把保释理解为犯罪嫌疑人、被告人的权利，“保释是原则，羁押是例外”是英美法国家建构保释制度的指导思想；而大陆法系国家则习惯上把保释或其他羁押替代性措施理解为国家的一项权力，或者理解为一种强制措施。[2]

将羁押替代性措施分为权力主导型和权利主导型两种模式，与犯罪控制模式和正当程序模式的刑事诉讼目的观密切联系。权力主导型对应的是犯罪控制模式，权利主导型对应的是正当程序模式。犯罪控制模式和正当程序模式的划分是由帕卡教授提出的。其中，犯罪控制模式建立在将社会视为一个与组成分子个人意志有别并超越个人意志的独立实体的基础之上，主张刑事诉讼程序的最重要的机能是抑制犯罪，即为了维护公共秩序，犯罪行为必须被置于严格的统制之下。因此，如果不能有效严格地执法以控制犯罪行为，势必将会破坏公共秩序，并使人类丧失自由。刑事程序中若不能有效地实施逮捕与定罪，守法国民将势必成为各种不当行为的受害者，刑事程序也将无法成为社会与自由的保障。犯罪控制模式的理论基点是：控制犯罪绝对为刑事诉讼程序最主要的机能，刑事程序运作的方式与取向，应循此“控制犯罪”之目标进行。

与犯罪控制模式相对的是正当程序模式。正当程序模式建立在自然法的思想之上，以权利优先的观念及为了保障个人权利不受侵犯而对国家权力进行制约的观念为基础。该模式主张刑事诉讼目的不单是发现实体真实，更重要的是以公平与合乎正义的程序保护被告人的人权。它强调对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障和充分发挥律师的作用，符合刑事诉讼文明、民主的发展趋势，也利于保障无辜，防止和减少冤错案件的发生；其强调为达此目的而加强刑事程序上的制衡，反映了刑事诉讼认识规律的要求。[3]

帕卡对犯罪控制模式和正当程序模式的界分是绝对的、不可调和的，体现出两种截然对立的刑事诉讼价值理念。但是两者过于绝对的立场，也使得刑事诉讼在对待公共利益和个体利益、犯罪控制与人权保障的问题上过于僵化。犯罪控制模式忽视惩罚犯罪的效率与保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利具有统一性的一面，以牺牲犯罪嫌疑人、被告人权利保障为代价，来换取惩罚犯罪的高效率，对追诉机关权力运用限制过少而对犯罪嫌疑人、被告人权利保障不够，实务上会导致追诉官员滥用权力逼取口供，而这又是形成冤错案件的重要根源。错案率如果很高，其追求的惩罚犯罪的高效率也难以实现。此外，该模式一味追求打击与惩罚犯罪，忽视刑事程序的独立价值，有违刑事诉讼本身的规律，也与诉讼文明民主的发展趋势不符。正当程序模式过于强调犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，忽视了对社会利益和公民安全的维护，使得刑事诉讼程序效率低下，维护社会秩序和保障公共利益的功能难以有效实现。“有罪的人被宣布有罪，无罪的人被宣布无罪，才是公共利益之所在。”[4]在刑事诉讼中，犯罪的人被宣布有罪与保障每一公民权利不受政府权力侵犯同等重要。

国家利益与犯罪嫌疑人、被告人的个人利益在许多情况下是可以兼顾的，惩罚与保障也是可以同时加强的。这两个矛盾方面不可调和的对立与冲突是客观存在的，但并非在任何场合下都非此即彼。将羁押替代性措施划分为权力主导型和权利主导型两种模式也只具有相对意义，在两者之间也难以作出孰优孰劣的简单判断。不管是实行权力主导型的大陆法系，还是实行权利主导型的英美法系，都不是顽固不化地墨守成规，而是不同程度地对现有制度予以改革，在国家利益与被告人利益、控制犯罪与保障人权之间作出一定的权衡和调谐。也就是说，在实行权力主导型模式的大陆法系，羁押替代性措施的设置与适用并非是只注重刑事诉讼在惩罚犯罪上的价值取向，而完全忽视对犯罪嫌疑人、被告人个人权利的保障，只是其侧重点是维护国家整体之公共利益；在实行权利主导型模式的英美法系，羁押替代性措施的设计旨在最大程度地实现对犯罪嫌疑人、被告人个人权益的保障，但也不是将其视为刑事诉讼的惟一价值追求，而是同时致力于实现刑事诉讼的控制犯罪目的，只不过其侧重点是维护犯罪嫌疑人、被告人的个人权益。

以美国为例，在20世纪60到70年代的保释改革运动中，其侧重点是对不公正的矫治，在以往的司法实践中，通过金钱形式来获得保释被认为是不公正地歧视了穷人，因此，1966年美国保释改革法案主要体现了正当程序模式的价值。到了80年代，随着犯罪数量的急剧增长和恐怖活动的潜在威胁，刑事司法更加注重社会的安全和国家利益的维护，认为允许危险的被告人支付保释金得以释放会对国家和社会公众造成不必要的危害，从而1984年的保释改革法案集中体现了控制犯罪的价值追求，赋予法官在对待保释问题作出处理决定时享有更多的自由裁量权。[5]

在世界经济文化一体化进程的推动下，两大法系在刑事司法领域的交流与合作日趋密切，很大程度上促成了不同司法制度在价值取向上的趋同。现代保释制度已经成为刑事司法权利保护的有力措施之一。许多国家还将其规定在宪法中，或附属于宪法的人权法案或权利法案中，至少可以在宪法相关条文中推导出保释或保释权的结论。在此基础上，除了在刑事程序法中专门规定保释制度和程序外，有的国家和地区还制定了专门的保释法，详细规定保释的程序。有关国际或地区性人权公约也对保释制度或羁押替代性措施做了规定，明确了刑事非羁押应当是一种常态。这都表明，相对完善的保释制度可以说是刑事司法发达和文明的标志之一，也是寻求刑事司法公正的措施之一。

总体而言，普通法系刑事司法程序中的保释制度比较发达而完善，被检控者被释放是常态，而不准予释放却有着严格的程序和条件。如美国、加拿大和我国的香港等。传统大陆法系国家的刑事诉讼程序中没有设立保释制度，因此现行与保释相关的制度相对落后，并且将相似的制度视同为强制措施。而二次世界大战后受到普通法影响较大的但具有大陆法传统和特征的刑事司法制度中，保释制度得到借鉴，比较倾向普通法系，在价值取向上，保释或类似制度被视为是针对羁押而设置的保障人权的制度，如日本和我国台湾地区。[6]日本和我国台湾地区在法律传统上属于大陆法系，但近年来的刑事司法改革都在一定程度上吸收和借鉴了当事人主义的合理因素，形成较具特色的折衷式（或曰混合式）诉讼构造。在强制措施方面，日本采纳了英美法系的保释制度，将获得审前释放明确规定为被告人享有的一项诉讼权利；我国台湾地区也规定了与保释相似的具保制度，但在本质上是替代羁押的一种强制性手段。

三、羁押替代性措施的功能

就探讨生物有机体与自生自发社会秩序都具有的自我维续结构来说，功能这个术语几乎是一个不可或缺的术语。[7]按照《辞海》里的解释，功能是指事物的功效和作用，一般多指器官和部件而言，如肝功能、钢管的功能等。[8]在社会学中，功能并非被简单地作为一种描述性词语来界定，而是一个具有动态和关联属性的概念。通常被用来描述某一社会现象或规则与其所要维护的社会有机体之间的相互关系及其作用。我们说一项具体的社会规则或者习惯具有某种功能，其实指的就是这种社会规则或者习惯作为整个社会体系的构成要素而在社会整体运作时所发挥的作用。功能和作用是从不同的角度来考察同一个过程的，就事物本身而言，功能预示着自身具有的某种能力；就与之关联的外部环境（或另一事物）来说，功能则代表着该事物在相互关系中所能发挥的作用。一事物的功能总是在与外部环境的相互作用过程中表现出来的，因而也可以把系统对环境的作用称为系统的功能。[9]

（一）替代羁押功能

相对于羁押而言，也可以将替代羁押功能理解为羁押替代性措施的优先性，旨在通过适用非羁押性的替代措施，减少羁押措施的适用。