万毅：中国台湾检察权定位、配置及其他（下）

【摘要】检察制度研究是我国台湾地区法学研究中一个比较活跃的研究专题和领域，多年来，一直保持着一定的“热度”。台湾检察制度研究具有三个主要特点：学术紧随实践而脉动、检察官群体尤其是基层检察官的广泛参与以及研究方法的多元化。自20世纪70年代末恢复法制及检察机关重建以来，大陆法学界关于如何科学定位和配置检察权始终存有争议。比较两岸检察制度研究，可以发现存在着很多共通性的问题，例如，检察官的定位问题、检察独立与检察一体的分际问题、检察官行使包括羁押权在内的强制处分权的合理性问题，等等。虽然这些问题提出的背景并不完全相同，但台湾地区检察制度研究，在研究对象和研究方法的选择，以及解决问题的思路与方案上，对于大陆的检察制度研究都有启发和借鉴意义。

【关键词】检察制度；检察官；检察改革；检察独立；检察一体；检察人事权

三、研究方法的多元化

我国台湾地区检察制度研究的另一个特点在于研究方法的多元化。总体上，因为参与检察制度研究的多为法学科班出身的学者和检察官，因此，在检察制度研究中，所采用的主要研究方法，是法解释学的文本研究方法，即通过法律文本的理解和解读，揭示法律概念、规范与原则的内容和涵义的研究方法。法解释学研究方面的成果，以林钰雄教授所撰之《检察官论》以及《刑事诉讼法》中关于检察制度的内容为代表。此外，检察官改革协会及部分学者就台湾检察制度改革所起草的一系列“立法”草案，也是法解释学研究方面的典型，如民间司改会版《检察署法草案》、检改会版《司法官法草案》以及林钰雄教授执笔的《高检署检察官特别侦查组企画书》。但与此同时，也有部分学者采用比较法学、法政治学、法史学等其他研究方法对台湾地区的检察制度进行研究，这些研究极大地拓展了台湾检察制度研究的广度和深度，从而使台湾地区的检察制度研究形成了百花齐放的局面。

（一）比较法研究

比较法研究是台湾学界在研究检察制度时最常采用的研究方法之一，这是因为，台湾法学界和实务界公认，台湾地区的检察制度系沿袭自大陆法系国家尤其是德国、日本的检察制度，因而，在制度建设上非常重视对大陆法系国家尤其是德国和日本检察经验及理论学说的吸收、借鉴，在解决检察实务疑难问题和理论争鸣问题时，往往也习惯于从比较法的角度寻求论据支持。

综合而言，台湾学者对检察制度的比较研究具有以下几个特点：

第一，研究者习惯于从自己留学国别出发对检察制度展开比较法研究。

台湾地区的学者几乎都有留学国外的经历，学者在接受留学国学术训练的同时，也自觉不自觉地认同、接受了留学国的法学理论，成为该国法制的拥趸，并在其后来的学术研究中表现出对留学国法制的某种偏爱。例如，台湾大学法学院的林钰雄教授曾留学德国慕尼黑大学，师从德国刑事法学大师罗科信教授，并获法学博士学位。这一留学经历使得林钰雄教授在研究检察制度时，习惯于从德国检察法制的角度就德国与台湾地区的检察制度展开比较研究，其在检察制度研究方面的名著《检察官论》，就主要是从德国法制的角度展开研究的。而东吴大学法学院的黄朝义教授和东海大学法学院的陈运财教授等因曾留学日本，因而对日本检察制度研究精深，其往往习惯于从日本检察法制角度展开比较研究。不仅学界存在这一现象，台湾检察实务界的一些热心检察理论研究的检察官，往往也具有留学经历，因而也比较偏好从留学国法制出发研讨相关问题，例如，林丽莹检察官曾留学德国慕尼黑大学获法学博士学位，在检察实务工作之余也热心于检察实务和理论问题研究，其研究中的主要的学术观点和论据，都带有明显的德国理论色彩；而吴巡龙检察官因曾留学美国，因而，其对检察实务和理论问题的研究，多从借鉴英美法制着眼；朱朝亮检察官专长日语，因而论著中多以日本检察法制为借鉴对象。

当然，这种研究风格有时也会出现因为作者的偏爱而导致研究中的一些盲点，例如，台湾检察制度引发学界长期关注的另一个重要话题是检察权的监督与制衡问题，人们总是担心，手握侦查权与起诉权的检察官，一旦滥用权力，将对公民基本人权造成重创，尤其是检察制度实行上命下从的检察一体原则，在这种上命下从的体制构造中，检察官会不会与统治者相互勾结，成为统治者打击异己、遂行政争的手段？人民的“革命之子”会不会沦为政府的压迫工具？上命下从，会不会成为行政干预刑事司法的决口？[1]也正由于这一原因，如何对检察权进行监督与制约，遂成为台湾检察官制度研究的核心问题之一。对此，林钰雄教授曾展开深入研究。他指出，就检察权的外部监督制约模式而言，在国家权力体系中，能够从外部制衡检察权的其它权力，不外乎立法权与审判权，因而所谓外部监督制衡，有两种主要模式：“国会监督模式”与“诉讼监督模式”。他以德国立法及理论为基础逐一考察、评点了这两种外部制衡模式。他认为，“国会监督模式”的理论基础在于套用国会责任原则解决对检察权之监督制衡问题，将检察权预设为行政权的一环，与检察权的双重定位格格不入，实不足取。在此基础上，作者进一步指出，整个欧陆德国法系的检察官制中，理论上最为圆融，实务上也最具成效的监督机制，既非真正上级监督，亦非国会监督，而是法院审查制，即所谓诉讼监督模式，即由法院负责审查检察机关之行为是否违法，其设计原理，乃将诉讼上之权力分立，以权力约束权力，借此达到防范滥权，保障民权的目的。在德国，此一模式主要由中间程序、强制起诉程序及强制处分审查程序三大部分组成，与检察官起诉、不起诉及强制处分等三大权限相呼应。[2]

以此为理论基础，作者结合台湾地区的司法实践，提出了两条监督制衡检察权、节制检察一体的思路：

一是“单刀直入法”。即，“直接设定行使指令权的程序要件，将其摊开在阳光下检视。如此一来，行政上级将难掩人耳目，以违法指令滥行（不）起诉。”

二是“围魏救赵法”。即，“以诉讼上的监督机制制衡检察权，并进而间接制衡指令权。”[3]

林钰雄教授关于检察权监督制衡问题的研究，基本上是以德国法制为蓝本展开分析的，如前所述，这与其曾留学德国并专长于德国刑事诉讼法与台湾“刑事诉讼法”的比较研究有关，但作者在研究中有意无意地忽略了其他国家监督制衡检察权的经验，如日本所采行的检察审查会制度，同样是外部监督制衡检察权的有效模式，而且贴合了人民参与并监督司法这一司法民主化潮流，但作者却并未就此展开任何评析，这使得作者的结论多多少少留有遗憾。

第二，不仅重视静态（制度面）的比较，还重视动态（实践面）的比较。

台湾地区在进行检察制度研究或检察体制改革方案设计时有一个非常好的传统，即不仅重视对域外检察制度的静态（制度面、文本）的比较，更重视动态（实践操作面）的比较，如需要移植域外某一项制度，不仅会在制度面进行探讨，更会组织相关人员专赴该国就拟移植制度的实践操作情况进行专门考察，并形成相关考察报告，供立法、修法时参酌。

例如，台湾“刑事诉讼法”关于侦查机关的设计，是以检察官为侦查主体，而以司法警察机关为辅助侦查机关。但是，近年来在台湾地区的侦查实务运作中，检警关系在个案中频繁发生争议，致使“侦查主体”究竟谁属的问题，引起检警实务及学界的广泛讨论。有学者如林钰雄教授从德国法制及理论出发，坚持检警一体化模式，即将检察官定位为侦查权主体，而将警察机关定位为侦查辅助机关。[4]但也有学者认为，检警关系其实应该定位为一种伙伴关系，警察也应当成为侦查权主体。例如，黄朝义教授即从警察机关侦查与检察官侦查的差异入手，认为刑事侦查分为两个层面的活动：第一层面是基于确认犯罪是否存在，与确认其存在后为厘清犯人为何之目的下，侦查机关为达其心证形成所为找寻、搜集、保全各类证据之“证据搜集”层面。另一层面即为求日后得以作为判断可否提起公诉的根据，以及得以充足公诉之提起与追诉，以便在公判程序中向法官证明自己心证的“证据筛选”层面。两者的差别在于：前者重视“事实与合目的”的“确认过程”层面，后者则关注侦查的“法律与规范的层面”与“整理过程”。司法警察机关所为的侦查多为第一层面，而检察机关的侦查则因对公诉有全面性举证责任，故着重于第二层面的证据搜集与保全（于法律层面上监督警察作为）。由此出发，检察官与警察两者之关系并非单纯的并列与重迭，而应建立于分工合作的基础之上，较为合理与符合现实。[5]

颇为有趣的是，由于台湾地区的侦查主体设计模式沿袭自德国，因而，不论是赞成现行“检警一体化”，还是反对实行“检警一体化”，都纷纷引用德国的法制来作为自己论证的基础和依据。例如，赞成检警一体化的人认为，德国刑事诉讼法以检察官为侦查主体，指挥并监督警察人员从事犯罪侦查；检、警于行政组织上不相隶属；检察机关系隶属于司法部，而警察机关则隶属于内政部；凡此均与台湾的制度相似。而德国检察官从事犯罪追诉，于执行侦查工作上，对作为侦查辅助机关的警察机关享有指令权，于委托或要求警察机关为侦查作为，其间有法律上的委托关系，于此亦与台湾现行制度相似。而反对检察官侦查主体的人也从德国侦查实务出发，指出德国刑事诉讼法虽作如是规定，但在侦查实务中，往往侦查事务大都由警察机关处理，检察官仅作为起诉与否的决定，甚至起诉后才由检察官进行公诉，因而主张警察机关始为侦查主体，检察官应属公诉官。在观点纷纭复杂甚至截然对立的情况下，实有必要近距离观察德国侦查实务中检警关系运作的真切情况，以定分止争。为此，台湾专门派遣检察官赴德国柏林考察德国检警关系实务运作状况。经过实地考察，终得出以下结论：“就德国法制与实务运作而言，不论检、警机关，均一致肯认检察官为侦查主体，且无任何争议。从德国检、警之任务分配加以观察，一般侦查事务皆由警察自行为之，移案至检察机关后，检察官为起诉与否之决定前，认有补足相关证据之调查时，始以指令权指挥警察机关补强不足部分。故侦查中有强制处分之必要性时，原则上均需透过检察官之审查后始向法院提出声请；就被告或证人之侦讯，原则上亦仅由警察机关为之，检察官亦无侦讯或复讯被告与证人之必要性。简而言之，一般刑案之侦办，检察官职司起诉与否之决定，以及就侦查不完备之处以指令权要求警察机关再行调查；至于特殊或重大刑案之侦办，检察官则于侦查初期即先行介入，作为警察之法律后盾。由此可知，德国实务运作现况，绝大部分之侦查工作、冲锋陷阵、与歹徒搏斗者皆为警察，但该等运作模式，却均未曾动摇检察官为侦查主体之地位。显见，侦查主体谁属，并非以刑案侦查事务主要由何单位为之来作为判断标准。况警察机关内部亦无刑案绩效或奖惩制度之设计，而检察官亦非以绩效制度或对警察施以奖惩（建议）权来强化检察官侦查主体之地位。故笔者认为，侦查主体谁属之关键点乃在于‘检警之专业与分工’，实与主要侦查事务由何单位为之无涉。”[6]

这种派人亲赴实地进行考察研究的做法，具有正本清源的作用，正如有学者指出的：“学界与实务界则时有引用欧陆相关文献资料及实务运作情形，以阐释该主张是否合宜。惟引用之文献资料及实务运作情形或者以偏概全、或者时有谬误之处。为期明确，爱有派员前往亲搜、实地观摩之必要。”

第三，不仅重视检察制度的比较研究，也重视检察文化的比较借鉴。

台湾地区对检察制度的探讨，不仅重视制度层面上的研究，也重视检察文化的反思与重建。黄东熊教授在《中外检察制度比较》一书中，曾就日本的检察一体机制，从检察文化心理的角度展开比较分析。他认为，相对于日本在法律制度层面上的检察一体设计，实践中支撑检察一体机制运作的更为重要的是日本检察官的“心理一体”，即在实践中所形成的全体检察官同心协力以对付刑事案件的风气，更是使日本检察官成为坚强一体的重要“软”因素。例如，承办某案件的检察官，对于该案件起诉与否，并不是根据一己之意见，而是服从全体检察官的意见。因此，如果在进行追诉时发生困难，全体检察官就会群策群力、协助其进行追诉活动。不仅如此，在承办某案件的检察官因承办案件而遭遇困难或压力时，全体检察官也会将其当作自己的问题，来共同担当。也就是说，日本检察官超越于法律规定的“组织、功能一体”而在实际工作中，形成了全体检察官同甘共苦的“心理一体”。这种“心理一体”，从横向来看，强调检察官之间的紧密联系、合作无间。例如，对于重大、复杂案件，无法仅由一名检察官单独承担整个案件时，会由数名甚至十数名检察官共同承办该案件。