杜磊：行政证据与刑事证据衔接规范研究

【摘要】《刑事诉讼法》（2012年）在第52条第2款规定了行政证据和刑事证据衔接适用规范。该规范与以往的证据转化规则不同，是赋予行政证据以刑事证据能力的规范。对于“等证据材料”的理解，应当进行严格解释，将勘验、检查笔录以及部分现场笔录涵盖进来，而现行司法解释及有关规定将其范围扩大到鉴定意见、检验报告的做法是值得商榷的。在具体的适用过程中，审判机关是实质意义上的衔接适用主体，行政证据无需转化就可以直接适用，对行政证据自身合法性的审查应当依据行政法律、法规进行，而刑事证据规则也有其适用的空间。

【关键词】行政证据；刑事证据；证据材料；证据能力；证据衔接

行政执法与刑事司法的衔接是非常普遍的现象，也是我国特有的行政一犯罪二元体制划分的必然结果。例如刑法分则第三章、第六章中规定的很多罪名，都与行政违法行为密切相关。然而就具体的衔接机制而言，则存在着很多的问题。特别是行政证据与刑事证据的衔接，直接影响着行政执法和查办案件的效果。行政证据与刑事证据存在着许多方面的不同，从根本上来讲，是刑事诉讼的基本属性对证据提出了更高的要求，这也就决定了行政证据在刑事诉讼中的适用成为一大难题。从以往的制度实践来看，主流的做法是将“证据转化”作为行政证据在刑事诉讼中适用的一种解决路径，即通过对证据收集主体、证据形式、证据收集手续等方面瑕疵的补足，将行政证据转化为符合刑事诉讼要求的证据形式。[1]但是这种转化方式并未得到法律的认可，且遭到了学界的批判。

鉴于行政证据与刑事证据的衔接难题，《刑事诉讼法》（2012年）在第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《刑事诉讼法》（2012年）通过立法解决行政证据和刑事证据的衔接适用问题。从法律适用的角度而言，还需要对该条款的含义作出较为恰当、科学的解释，方能满足司法实践的需要。有鉴于此，本文拟从法律解释的角度对《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款的规定作初步解读，希望能够对刑事司法实践有所裨益。

一、“可以作为证据使用”的实质内涵

《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款规定，行政机关在行政执法和查办案件中收集到的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中“可以作为证据使用”。该款仅有寥寥数语，单就字面意思不难理解。但深入展开，则难说立法含义明确，需要予以进一步阐明。

在我国。刑事诉讼立法、理论以及实践中对“证据”一词的理解一般都要结合具体的语境。[2]“证据”这一概念至少有三种含义：[3]第一，等同于证据材料，即可以用作证明案件事实的一切材料；第二，有证据能力的证据，即符合法律的合法性要求的证据；第三，作为定案根据的证据。证据的三层含义实际上是一种递进的关系。符合法律价值评价的证据材料具备证据能力，具备证据能力的证据经过查证属实才能够作为定案的根据。正是基于对证据含义理解的复杂多样性，《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款规定的“可以作为证据使用”也具有了不同解读的可能性。

（1）在刑事诉讼中“可以作为证据使用”可以理解为行政证据可以作为“证据材料”进入刑事诉讼。按照此种理解，尽管法律允许行政机关在行政执法和查办案件过程中取得的行政证据可以在刑事诉讼中运用，但其仍旧是一种最为原始的证据材料，仍需要接受刑事证据能力标准的审查判断。

（2）在刑事诉讼中“可以作为证据使用”也可以理解为行政证据可以作为“有证据能力”的证据进入刑事诉讼。若此，意味着刑事诉讼法赋予了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集到的行政证据作为刑事证据的证据能力，行政证据无需按照传统的做法进行重新审查即可在刑事诉讼中运用，即刑事诉讼法对行政证据的收集主体、收集形式以及收集程序等给予了认可。

（3）在刑事诉讼中“可以作为证据使用”还可以理解为行政证据可以在刑事诉讼中作为“定案的根据”。这实际上也就是肯定了行政证据具备在刑事诉讼中作为证据使用的证据能力。

实际上，对于行政证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”的内涵的理解，应当结合《刑事诉讼法》的修法目的进行解读。《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款的立法目的就是要解决行政证据在刑事诉讼中的运用问题。实践中，行政证据和刑事证据存在着很多区别，其中最为主要的就是证据收集主体、证据形式、收集程序等方面的区别。而我国对刑事证据的采纳和采信规则中，对证据的收集主体、证据形式、收集程序的合法性都提出了严格的要求，[4]即证据的收集主体严格限制在人民法院、人民检察院和公安机关，[5]证据的形式局限于《刑事诉讼法》（2012年）第48条所规定的几种证据形式，[6]证据的收集程序要较行政程序更为严格。这种严格的合法性要求导致的后果就是行政证据在刑事诉讼中难以直接运用。为了解决行政证据在刑事诉讼中的准入问题，实践中通常采用证据转化的方式，即由侦查机关对有关证据进行重新收集，耗费了大量的司法资源。而且在某些情况下，重新收集证据难以实现，例如具有不可恢复性的实物证据，事后不可能进行重新收集和扣押。[7]此外，就实物证据而言，本身的客观性较强，重新收集也没有多大的必要。基于这些考虑，《刑事诉讼法》（2012年）才在第52条第2款对行政证据在刑事诉讼中的适用问题作出了明确规定。

由此可见，《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款从实质上讲主要是要解决行政证据和刑事证据在证据收集主体、证据形式、证据收集程序等方面的差异而导致的在刑事诉讼中运用的资格问题。综合判断，这里讲的“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，实际上是承认行政证据和刑事证据在证据收集主体、证据形式、证据收集程序等方面存在的差异性，并认可了这种差异性。因此，这是赋予行政证据以证据能力的条款，即符合《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款规定的行政证据视同为刑事证据。这种认可的直接后果就是立法机关所言：“本款规定的‘可以作为证据’使用，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。”[8]换言之，《刑事诉讼法》（2012年）取消了行政机关收集的行政证据必须经过转化才能够在刑事诉讼中使用的传统做法。[9]

据此，解读（1）显然并不是一种恰当的理解。如果立法原意为此，则《刑事诉讼法》（2012年）完全有必要单独规定一款来明确行政机关在行政执法和查办案件过程中收集到的行政证据可以作为刑事诉讼中的证据材料。有两条理由。第一，《刑事诉讼法》（2012年）第48条已经明确了：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”仅有第48条的规定就完全可以解决行政证据在刑事诉讼中的证据材料资格问题，没有必要再予以重申。第二，根据这种解读，刑事诉讼中还需要对行政证据进行证据能力的审查判断，而按照刑事诉讼证据的标准，行政证据还是需要向刑事证据进行转化才能够在刑事诉讼中加以适用，即有关机关仍旧需要对证据的收集主体、收集程序等证据“瑕疵”进行补足，而这本就是立法所希望予以避免的。因此，该种理解不能实现立法所要解决的行政证据与刑事证据衔接适用的目标，对于实践中证据转化问题的解决没有丝毫助益。解读（2）、（3）究其实质是相同的，即都承认行政证据在刑事诉讼中可以作为证据使用的资格。由上述论证可见，这种理解是符合《刑事诉讼法》（2012年）立法原意的。

既然《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款是赋予行政证据以刑事证据能力的条款，笔者认为再将该条款表述为“证据转化”规范是不妥当的。证据转化在实践中已经有固定的含义，是指侦查机关采取一定手段，将形式上（如取证手段、取证主体以及证据种类）不符合法定要求因而无证据能力的证据转换为合法证据，这里的“一定手段”实际上就是“再次履行取证手续”。[10]显然，《刑事诉讼法》（2012年）所规定的证据衔接规则与之大相径庭，不需要进行所谓的“转化”即可作为刑事证据使用。因此，笔者将第52条第2款表述为证据衔接规范，以示区别。

既然该条款是赋予行政证据以刑事证据资格的规定，那么只要是符合《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款规定的行政证据就可以在刑事诉讼中加以运用。某个证据最终能否在刑事诉讼中作为证据使用则需要法官对其进行具体的审查判断。而且，该款所确立的规则实际上是以法庭审判为中心的规则，解决的是在庭审中出现的行政证据最终能否适用的问题。因此，对于有关机关在审判前对行政证据进行审查核实的行为[11]只是其运用证据的一种方式，并不影响第52条第2款规定的行政证据本身在刑事诉讼中加以运用的资格，也不影响法官对行政证据的最终适用。

二、刑事诉讼中可衔接适用的行政证据的范围

（一）“等证据材料”是“等内等”、“等外等”还是“等于无”

刑事诉讼中可以作为证据使用的行政证据的范围，即除了物证、书证、视听资料、电子数据之外，“等证据材料”的范围有多大，包含哪些情形呢？在此，有最狭义、狭义和广义这三种解读方式。最狭义解读是严格遵循该款的字面解释，即可以作为证据使用的行政证据仅限于刑事诉讼法明确列举的物证、书证、视听资料、电子数据这几种情形，其他种类的证据不直接具备证据能力。至于“等证据材料”的理解，一方面这是汉语用语的习惯，在列举完各种情形后一般加“等”字以表示担忧有遗漏；另一方面，无论是刑事诉讼法还是有关的行政法律，法定的证据种类都是可以穷尽的，列举了其中的几种而未提其他，至少说明立法并未将其他证据种类涵盖进来，因为完全列举也是可以列举尽的，立法没有必要留下部分其他证据种类。狭义的解读就是“等证据材料”是指与物证、书证、视听资料、电子数据之外的与这些证据具有相同特质的证据种类，并不局限于刑事诉讼法所明确列举的四种证据形式。广义的解读则认为所有的证据形式都可以直接作为刑事证据使用，因为尽管刑事诉讼法赋予了这些证据以刑事证据能力，但其能否作为定案的依据尚有待审查。立法不应当过多剥夺法官的自由裁量权，把证据能力问题和证明力问题混为一谈。

在《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款是赋予行政证据刑事证据能力条款的情况下，最狭义解读和狭义解读能够控制进入刑事诉讼的行政证据的范围，防止行政证据大范围进入刑事诉讼所带来的风险。因为，行政证据和刑事证据的收集主体、标准、程序等都存在着很大的区别，如果全面放开对其范围的限制，很难确保将严重侵犯公民权利的证据排除适用，进而会对案件事实的认定、刑事司法的公正产生负面影响。当然，也应当看到，实际上这些证据能否采纳完全属于法官自由裁量的范围，立法直接控制进入刑事诉讼的证据种类的作法尽管能够实现上述目标，但究其实质乃是基于对部分行政证据的证明力的怀疑进而限制其证据能力。将属于法官自由判断的证明力问题提升到证据能力的层次而加以限制，不仅混淆了证据能力和证明力的区别，也严重压缩了法官可以对证据证明力加以自由裁量的空间。因而，广义的解读也有其一定的道理。

那么，究竟应当如何理解“等证据材料”的范围呢？笔者认为还是应当回归到立法目的上来。从立法的背景解读中可以看到，立法机关实际上是区分了两类不同的证据，即言词证据和实物证据。对于行政机关收集的证人证言等言词证据，应当重新收集，对于物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，是可以在刑事诉讼中作为证据使用的。[12]“本款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据。”这就使得对证据范围的广义解读成为一种不可能。当然，最狭义的解读也是不符合立法原意的，因为《刑事诉讼法》（2012年）第52条第2款所列举的证据显然并不能涵盖所有的实物证据的范围。因此，结合立法的背景来看，狭义解读是一种最符合立法原意的解读方式。

（二）“等证据材料”范围的考察标准

“等证据材料”是一种“等内等”，这是否意味着所有的实物证据都能够直接在刑事诉讼中加以运用呢？如果不是，又应该采用何种标准确定“等证据”的范围呢？显然，“等证据”并不能涵盖所有的实物证据，否则立法完全没有必要用“等证据”这一表述方式，直接采用“实物证据”这一概念就可以更为恰当地界定“等证据”的范围。

既然“等证据”并不能包括所有的实物证据，