蒋志如：试论中国量刑程序的基本问题

【摘要】中国刑事诉讼法学界对量刑程序的本质缺乏梳理。当通过梳理，我们可以发现其本质不在于限制法官权力，而在于赋予权力以实现量刑个别化；在今日，它之所以成为一个问题则主要是信息社会的结果，更在于司法独立的前提。只有在中国语境下，量刑问题才成为一个真问题，因为司法不独立。而解决之道，量刑程序的诉讼化构造不仅仅要指向刑罚个别化、限制法官权力，更在于限制检察官权力、更为宏观的权力；随着时间的推移中，进而实现司法独立，否则我的改革必然失败。

【关键词】量刑程序；司法独立；刑罚个别化；量刑模式；诉讼化构造

一、提出问题：对量刑程序的冷思考

在2008年以前，量刑程序并没有引起中国学界的注意，至少没有引起刑事诉讼法学界的注意；进一步说关于量刑问题的研究主要放在刑法领域中思考，而且其重要性与定罪问题相比较也大打折扣。从在数量上看就可以看出一二，在2008年之前，关于量刑程序的研究（根据学术期刊网的搜索[1]）仅10余篇，如果从专著看，则几乎没有，只有在刑法领域的研究，大致有李艳玲的《量刑方法论研究》和臧冬斌的《量刑的合理性与量刑方法的科学性》。但在2008年之后，在短短3年间则飙升为270余篇，特别是在2010年最高人民法院出台《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》之后，这方面论文就急剧增加，到达一个白热化的程度，到现在也仍然没有看到消停的意思。如果从涉及的学者来说，这一热闹景象不仅仅将刑事诉讼法学界中很多现在在学术上正处于活跃状态的重要学者涉及其中[2]，当然有更多的那些年轻学人、司法实务者加入才让这这把学术之火形成燎原之势。

虽然关于量刑程序的研究进行得如火如荼，但是根据笔者观察这些研究常常沉迷于具体问题的分析和叙述：以与美国《量刑指南》一样的实体法为导向建立中国的量刑制度，还是以程序法去构建中国的量刑制度？更或者说，如果以程序法构建中国的量刑制度的话那么是像美国一样建立独立的量刑程序，还是建立相对独立的量刑程序？抑或者说，讨论据具体的量刑建议、量刑意见、甚至关于量刑的证据规则等问题。 或者说，量刑程序与定罪程序关系的分析；如是等等问题，不一而足。

进一步说，中国当下比较热闹的、关于量刑程序问题的研究没有搞清楚一个基本问题，即量刑程序的设置在本质上为了什么或者说其承载的基本功能是什么，或者进一步说，我们对量刑程序的本质存在误区。在笔者看来，正因为如此，我们才迷失于具体问题的丛林中，从而迷失思考的方向。但是它又不仅仅是一个本质问题，而是一个体系，本文的分析则从量刑程序的原因、本质开始讨论中国语境下的量刑程序问题，以进一步廓清在对具体的刑事诉讼制度构建中我们存在的基本问题。

二、量刑程序在中国出现的原因和本质考

在刑事诉讼程序中只有两件事，即定罪和量刑：

众所周知，在近代以前由于封建专制权力、教会权力的滥用，而且侦查、起诉和审判职能部分，由基本上由法庭一体承担，被告的权利无法保障。在当时，在刑事诉讼领域里最重要、最需要解决的问题，即解决定罪问题，从而要求罪刑法定、防止滥用刑罚。当近代权利意识兴起、资产阶级登上历史舞台、新宪法的制定，在刑事诉讼程序中则贯彻了罪刑法定原则、罪行相适应原则；但他们将重心放在了定罪问题上，并以之为中心建立了各种各样的、具有一个严密的证据规则已达到高标准的证明标准。这是对被告的定性，而如果一旦入罪，对于量、程度问题的量刑制度则没有得到充分重视。

但当权利不仅仅局限于资产阶级，并向其他人、包括犯罪嫌疑人扩展时，更在现代统治、治理社会的技术得到充分提升，并在定罪问题不再是一个政治问题，而仅仅是一个法律问题时，刑事诉讼程序开始关注量刑问题，即入罪的程度问题。当然，必须注意，这不是说在重视定罪问题时期，不重视量刑问题，而是说当时的量刑问题更多在于标准化，宗旨在于防止司法机关滥用权力[3]；而这里所说的量刑问题主要不是针对司法机关，而是针对被告人，即要求对其刑罚个别化，亦即对被告人充满人权关怀，不仅仅把他做成一个人看待，并根据其特点而作出一个具有个别化的、量体裁衣式的具体刑罚。

但是，对此问题如何实现：在大陆法系并没有引起特别关注，即仅仅作为定罪程序的顺延而已，根据学人林喜芬的描绘，有三点：（1）量刑程序的附带性（2）量刑信息的封闭性（3）并以审查方式完成量刑裁决[4]。在英美法系，他们则建立了独立的量刑程序，即当陪审团决定了被告人的定罪问题后，即由法官根据职权在当事人、相关人的参与下完成对犯罪人（在这时已经不再是被告）的量刑[5]。

从这一简单描绘，可以看出无论是大陆法系还是英美法系都没有偏离以定罪为中心，仅仅是根据现代社会的治理水平和公民权利意识的增加，提高了量刑的重要性而已，但决不能说其已经成为最重要的内容，换句话来说，定罪问题仍然具有基础性作用。进一步说，则定罪还是必须以限制权力滥用为宗旨，而其另一面则是保障被告人权利；量刑问题的重视，则是被告人权利的增加，但主旨却不在于限制司法机关的权力，恰好相反而是赋予法官一定权力以更好地对待被告。

如果具体到中国语境，则有些相异：

文革之后，中国的法制建设重新开始，在1997年的“十五大”才确立依法治国的理念，在这时候，中国以司法独立为中心的司法改革才真正展开[6]；进一步说，在这一时期的刑事司法领域，中国还处于西方社会近代以前的状态，即：从宏观上看，要求规范权力、限制权力滥用；从微观看，在刑事法领域，它则表现为罪刑法定、罪行相适应，从而达到定罪量刑的平等性和统一性，亦即要求在刑法法律规范中将之明确化，而不是专断滥罚[7]。更确切地说，量刑问题好像并没有成为一个问题，仅仅是定罪之后的顺延，从另一方面来说，即当时的罪刑法定原则和罪行相适应原则则主要处置刑罚的明确性（而非以模糊性、盖然性为特征）问题。然而，这个问题在这一阶段的司法改革不仅仅是刑事程序法，更包括刑法都没有做到完成其应该完成的任务。而且不仅如是，在某种程度上我们还可以说，它已呈现出一种带有停滞、甚至倒退的迹象[8]。

正因为如是，进而导致：在某个时刻司法权力受到其他人的限制，只能根据他人的结论判决，更在其他时候权力却可以无限，也可能随意作出判决[9]。中国刑事量刑的实践，在这一语境下成为一个真正的问题，更具体地说，即：由于刑法本身的明确性不够，存在很多大幅度的相对确定刑罪名，且由于司法权很难受到当事人（特别是被告、辩护律师）的有力限制，法官们在类似案件中却在不同地方时间、地点、情势下作出的判决就可能出现量刑问题，即量刑失衡[10]，如近年来的许霆案[11]、药家鑫、李昌奎案[12]。

不过需要注意的是，量刑失衡问题决不是在今天才有的现象，而是一直以来就有的现象，但的确在今天成为了一个社会问题，从而受到实务界、法学界的重视。何也？在笔者看来，原因至少有二：其一，中国公民的权利意识在近年来急剧增强，其要求知悉法院具体量刑情况。其二，在信息社会中，任何信息都可能在瞬间传遍各个角落，从而为普通公民知悉案件信息提供了可能，进而在比较类似案件后则很容易得出中国司法实践中量刑不均衡的现象。特别是在那些已经引起社会公众关注的案件，媒体、法院、社会公众都在各自的能力范围内将案件的若干信息在社会上传递，虽然很多细节真相可能永远都无法全盘公之于众，但其结果和基本事实[13]大致都能获得，在信息社会中，无限多的公民可以通过互联网这个途径对之进行审查，量刑不均衡现象几乎无所遁形。

但是，中国学者们却将中国量刑问题归结于中国司法权力的滥用，希望通过量刑程序以限制法官（自由裁量权）权力[14]--其实，这不仅仅是法学者的观点，也是最高法院秉持的立场[15]。为了证明这个观点，他们（如陈瑞华教授）常常以美国独立量刑程序的运行过程为例，分析了控、辩、审三方，甚至包括相关方的参与情况，它达到了量刑程序顺畅运行的效果，而且在这个过程，各方的权利、权力得到充分发挥，刑事辩护权的充分行使、量刑建议、量刑意见等问题的细化实现对量刑程序的程序化构造[16]；并结合中国刑事司法实践，要求建立中国的量刑程序。

其实，所有这些分析都在于表达程序化构造实现对法官权力的限制和约束。这一观点本身并没有错，但它仅仅是表面现象，因为中国量刑问题的确涉及到法官滥用自由裁量权的问题。但是，却忽略了一个事实，在英美等国，量刑程序不是为了限制权力，而是赋予法官更多权力，进一步说，在量刑程序限制法官权力的立法目的（或者说法学者在主观上希望她在制度承载的功能）仅仅具有中国语境意义。

因此，是什么原因让量刑程序在中国存在的目的就在于限制法官权力，但在西方语境（特别是美国语境下）而是赋权呢？在我看来，中国目前量刑不均衡现象、要求量刑均衡的社会需求的深层次原因就是中国司法不独立，具体分析如下：

我们先看看美国。前面已经提及，美国在量刑程序中赋权于法官，也不害怕法官滥用司法权，现在我们将这个问题继续展开[17]：

美国的确在上个世纪制定了《量刑指南》，立法目的有限制法官量刑的意图，更有强制法官适用该量刑指南。这好像与中国当下遭遇的情况（如信息社会等）类似，其实还有深层次的不同：

首先，因为美国是一个判例法国家，而且刑事法基本上由州法规范，从而各个州之间的判决不一样很正常，当信息社会到来时量刑问题则展现在美国公众面前。这一点与中国一样，但不一样的地方是公众并没有质疑法官的判决本身、法官本身，而仅仅从被告人角度要求全国统一而已；在中国当下，则与之有异，即中国社会公众要求类似，而引起的原因则主要是社会对司法公信力本身的质疑[18]。

这更因为其次，在当下，美国的《量刑指南》仅仅具有参考意义，不再强制法官适用，其原因则是美国的司法非常独立，也为此早已建立围绕法官独立的系列司法制度。进而言之，根据司法独立的原则，法官根据法律和自己良心作出独立判决，但法律在司法程序中的具体含义及其衍生则由法官决定，从而法官受到的约束属于具有一种弹性的约束，这样的话，则只能是参考，因而以《量刑指南》去规范法官的裁量权的目的在美国依然落空：一方面，定罪程序必须依据犯罪事实、证据规则，以严格证明的方式、根据刑法作出有罪判决在于限制法官权力（在更大范围是限制国家权力）；但在司法独立原则下，也成为了法官解释下的法（即判例法）--在这个意义上，所有法律，虽然能够在形式上约束法官，只要进入司法程序则都是法官法，限制法官权力的企图已然不能凑效。在另一方面，量刑程序的设立主要在于考虑犯罪人自身的各种情况时，即实现刑罚个别化之时，法官根据收集的所有信息、针对具体个案作出有利于各方利益的判决；如果与刚才对定罪程序的描绘，这更是法官之法--这就不是在限权，而是赋权，以此限制法官权力更是与虎谋皮。

回到中国语境。正因为中国司法不独立：

一方面，当法官受到其他人干预时，是否有罪、是什么罪等等问题在定性上也受制于他人，必须根据他人之意志判决，他们从而必须忽略或者说绕过法律、证据规则等；当没有他人干预时，法官却由于缺乏监督、同样也可以绕开证据规则、法律等严格约束，从而可能根据一己之意随意判决。但在这一阶段的不独立，则由于罪与非罪、有罪的话而罪名不一样等情况的区别，量刑不一样则属于常态范围，不容易引起对量刑的争议，从而掩盖了其中存在的问题，除非在专业法律人的解读和思考下可能发现问题。

在另一方面，当以相同罪名起诉，许多犯罪情节不一样，却判处同样刑罚，或者说情节一样但判处不同的刑罚。我们在此时，发现很容易发现它存在的问题，但它只是司法不独立在量刑程序的进步展示而已；只是这里的问题，不需要专业知识，普通大众也容易察觉之，在今天的信息社会的语境下则必然引起整个社会的质疑。

总而言之，通过上述关于中国、美国、西方法治社会一般情况的比较，我们可以得出结论，即：其一，量刑不均衡问题在今天信息社会的语境下，任何国家都必须面对，但由于法治国家的成熟的司法制度，司法独立原则的确立，它不是一个问题，即使有大陆法系与普通法系之别，无论如何也只是建立在司法独立的基础之上的一种区别，而非真正对司法权威本身的质疑。因而，以量刑程序限制司法权力在这些国家找不到着力点。

其二，通过量刑程序的建构以限制法官权力仅仅是中国语境下的产物。