刘立霞 刘阳：“诱惑侦查”人员出庭作证问题研究

【摘要】近年来，随着犯罪案件类型日益复杂化，传统侦查手段和技术在侦破一些特殊案件时遇到严峻考验。诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段被频繁适用于那些具有高度隐蔽性、组织性、智能化如贩毒、行受贿、网络犯罪等案件的侦查取证中，然而我国法律并没有对诱惑侦查做具体规定，由此引发的法律问题进一步凸现，“诱惑侦查”人员出庭作证的相关问题需做进一步探讨。

【关键词】“诱惑侦查”人员；合法性；出庭作证

诱惑侦查的确切概念可概括为：侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将其拘捕并进行证据收集的一种特殊侦查手段。根据国外学术界关于诱惑侦查的研究，我国学术界将诱惑侦查分为两种类型。第一种是，被诱惑者本来就已经产生犯罪倾向或者已有先前犯罪行为，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其实施犯罪的客观条件和机会，即为“机会提供型”。第二种是侦查机关促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，即为“犯意诱发型”。

诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段在侦破犯罪案件方面具有一般侦查手段无可比拟的优势，但同时不可否认对犯罪嫌疑人的人权也有一定程度的损害，因为毕竟它是采用一种欺骗、隐瞒、引诱的方法来达到侦破案件并获取证据的目的。因此世界各国对“犯意诱发型”诱惑侦查都持谨慎态度而普遍承认“机会提供型”诱惑侦查。

我国法律没有关于诱惑侦查的相关程序及其合法性的明确规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，可见，法律已否定了以引诱、欺骗方法获取证据的合法性。然而，最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出了毒品犯罪案件中的特情引诱问题，并将诱导性侦查所查获的贩毒行为定为贩卖毒品罪。由此可以看出对于“机会提供型”用于毒品等特殊类型犯罪的诱惑侦查手段，我国法律对其合法性是肯定的。

在普遍承认“机会提供型”诱惑侦查合法的前提下，作为侦查主体的侦查人员在诱惑侦查实施过程中起着至关重要的作用，在许多案件比如说毒品、走私等犯罪案件中侦查人员甚至参与了犯罪嫌疑人实施犯罪的全过程，对整个案件有最直观的感受，最有发言权，直接影响对诱惑侦查以及所获取证据的合法性的认定。因此“诱惑侦查”人员作为证人出庭作证是一个急需探讨的问题，本文将做近一步分析。

一、“诱惑侦查”人员符合证人出庭作证的条件

（一）“诱惑侦查”人员作为证人出庭作证的适格性

我国《刑事诉讼法》第48条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证。根据该规定，我国证人资格包括两个要件：一是知道案件情况，二是能辨别是非并能够正确表达。而作为“诱惑侦查”人员来讲，因为他亲身参与到犯罪嫌疑人实施犯罪的全过程，对于案件情况可以说是了如指掌，同时他也具备辨别是非和能够正确表达的能力，所以说“诱惑侦查”人员具有出庭作证的主体适格性。

我国《刑事诉讼法》第28条规定侦查人员担任过本案的证人的，应当自行回避，当事人及其法定代表人也有权要求他们回避。但是“诱惑侦查”人员由其工作性质所决定，对一些案件情况有亲身的了解。在审判中，诉讼程序由审判人员主持，并不存在侦查职能和证人所承担的诉讼协助职能的重叠问题。我国最高人民检察院1999年1月18日施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第343条规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”这实际上是在要求侦查人员作证，在司法实践中承认侦查人员出庭作证的适格性。而诱惑侦查作为侦查人员侦破案件的一种特殊手段，并没有脱离侦查人员的范围，所以“诱惑侦查”人员出庭作证的适格性也是应该得到承认的。

（二）“诱惑侦查”人员作为证人出庭作证的不可替代性

我国学术界普遍认为，刑事诉讼中的证人是指除当事人以外在诉讼之前了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人，具有不可替代性。这也包含另外一层涵义即，在一个证人同时拥有鉴定人、辩护人等重叠身份的情况下，采用证人优先的原则。

“诱惑侦查”人员出庭作证与证人的不可替代性特征并不矛盾。虽然就执行某项侦查任务而言“诱惑侦查”人员的确具有可替代性，若允许“诱惑侦查”人员以证人身份出庭作证看上去似乎同证人的不可替代性相矛盾。这只看到了问题的表面，而未触及问题的实质。因为“诱惑侦查”人员一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关特定案件情况的特定人，如“诱惑侦查”人员接受犯罪嫌疑人投案自首情况，在跟踪、盯梢、参与犯罪行为发生过程中所了解的情况等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。因此“诱惑侦查”人员在证人与侦查人员的双重身份下，应该适用证人优先的原则，作为证人出庭作证。

（三）“诱惑侦查”人员对案件的直观感知性

“诱惑侦查”人员是获得犯罪证据的主体，从最初的案件策划，到犯罪嫌疑人实施犯罪的行为，“诱惑侦查”人员有最直观的感受，这也是采用诱惑侦查手段获取证据所必不可少的一个环节，正是因为“诱惑侦查”人员亲身参与到了案件的具体操作过程，加上其侦查人员的身份及其所受的专业培训和自身的素质，“诱惑侦查”人员更懂得在收集证据过程中所应该注意的问题如什么样的证据才能定案，才能达到抓获犯罪嫌疑人的程度。因此相对于普通证人来讲“诱惑侦查”人员作为证人出庭作证更具有还原案件发生的真实场景的可信度和清晰度，具有明显的优势。

二、“诱惑侦查”人员出庭作证的必要性分析

（一）审查诱惑侦查行为合法性的必然要求

1、证明诱惑侦查行为的类型

这是要求“诱惑侦查”人员出庭作证的初始目的。对于诱惑侦查行为合法性的判断，关键就在于确定犯罪嫌疑人主观上有没有犯罪意图和犯罪倾向。“犯意诱发型”诱惑侦查诱使原本没有犯罪动机的人犯罪，背离了现代司法公平公正的原则，所以各国几乎普遍承认了“犯意诱发型”诱惑侦查的违法性。但在司法实践中，由于“犯意诱发型”诱惑侦查和“机会提供型”诱惑侦查的界限并不是那么明显，辩方会对诱惑侦查的合法性问题提出质疑和抗辩。因此，由作为诱惑侦查行为主体的“诱惑侦查”人员出庭作证，证明诱惑侦查的类型，即证明犯罪嫌疑人的犯罪意图是自行产生的还是被“诱惑侦查”人员强行植入的尤为重要，从另一角度说，在判断“诱惑侦查”人员在诱惑侦查过程中究竟是对犯罪嫌疑人提供机会还是诱发其犯罪，都需要“诱惑侦查”人员出庭作证予以明确。这也是明确两种类型的诱惑侦查的界限、证明审查诱惑侦查行为合法性的前提条件。

2、证明诱惑程度是否超过必要的限度

在诱惑侦查过程中，“诱惑侦查”人员往往要人为的设置一定的诱惑情景，使犯罪嫌疑人上钩，因此，侦查人员采取诱惑侦查的方式进行案件的侦破，不应该超过必要的限度，否则，诱惑侦查就应该属于非法。但是如何证明诱惑侦查的程度，辩护方又如何对超过必要限度的诱惑侦查进行抗辩呢？既不能依靠口供，也不能依靠由单方面提交的证明材料，只能由“诱惑侦查”人员出庭作证并和被告人进行对质法官才能对诱惑侦查的程度形成心证。实际上，作为诱惑侦查的亲历者，只有让“诱惑侦查”人员出庭作证并当面和被告人进行对质，才能弄清诱惑侦查过程中的一些细节，从而判断诱惑侦查是否超出必要的限度。

（二）证明诱惑侦查所获得的证据合法的需要

诱惑侦查本身通过引诱、欺骗等手段收集证据，对它是否属于非法收集证据，刑事诉讼法并没有明确加以规定。对于诱惑侦查所获得证据的合法性及证明能力的相关规定只散见于相关司法解释。

2004年4月4日最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件座谈会纪要》就毒品案件中特情引诱犯罪问题作了较为具体规定。认为运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段。通过诱惑侦查所得证据仍然具有证据能力，能作为定罪量刑的证据。该会议纪要特别强调，对于特情提供的情况，必须经过查证属实，符合刑事诉讼法和司法解释规定的证据条件的，才能作为证据使用。

从上述规定来看，我国刑事司法实践中，符合刑事诉讼法和司法解释规定的特情侦查所获得的证据具有证据能力，并不属于刑事诉讼法规定的非法排除证据的范畴。目前，通过诱惑侦查所获得的物证，通过法庭质证后，可以作为定罪量刑的证据使用。但是对证据的审查，包括其取得方式，法定形式等都需要“诱惑侦查”人员作为证人出庭作证，这不仅能够排除对方当事人、法庭对非法取证的疑问，加强证据的证明能力，还能保障控诉的案件质量，从而提高打击犯罪的力度。

三、建构合理的“诱惑侦查”人员出庭作证制度

（一）建立完善的证人出庭制度，把“诱惑侦查”人员纳入证人的范围

在司法实践中，控辩双方在质证中遇到有关侦查人员取证的一些问题时，如这些侦查人员不到庭提供相关情况，并接受质证，问题就搞不清楚。为此司法解释对侦查人员出庭作证作出了一些规定，但是在实践中侦查人员仍是很少出庭作证。因此在法律中明确规定侦查人员属于证人的范围并切实加强有关规定的可操作性是非常必要的。

我国刑事诉讼法中没有关于侦查人员出庭作证的规定，如果把侦查人员出庭看作是侦查行为的延伸，是一种公务行为，那么，在法庭上他就是履行控诉职能，与公诉人职能重叠，出现双控诉主体，控诉方力量又得到加强，控辩双方的力量更加失衡，与现代审判结构的要求不符。因此笔者认为应采用采用英美法系国家的作法，包括在证人中。从本质上讲，侦查人员出庭作证仍属证人作证性质。

（二）建立适用于“诱惑侦查”人员的交叉询问规则

交叉询问是英美法中在法庭审判时对证人进行询问的一种方法，被誉为“为发现真情，迄今发明的最伟大的法律发动机”。交叉询问规则的首要前提是证人必须出庭接受询问。在英美法系侦查人员作为控方证人出庭就其收集证据等有关案件情况接受辩护方的质询，检验证据提取的合法性问题，是英美法查证规则的要求。

“诱惑侦查”人员虽然是履行侦查行为的司法工作人员，但他在实施诱惑侦查中目睹了犯罪嫌疑人实施犯罪的全过程，因此其在本质上是与被告人有利害冲突的证人，为了保证对被告人的公正审判，对“诱惑侦查”人员出庭作证应适用交叉询问规则，即在庭审过程中允许被告人与于己不利的证人进行对质，然后以言辞的方式对其进行交叉询问，从而使法官明确适用诱惑侦查的案件事实以及取证过程，保障公正的审判。

（三）加强对“诱惑侦查”人员出庭作证的特殊保护

适用于诱惑侦查的案件多是犯罪情节恶劣，危险系数很高的毒品、黑社会团伙的犯罪，正是此种案件的复杂化特性及其对象反侦察能力的不断提高，侦查机关才采取诱惑侦查这种特殊的方法用以侦破案件，获取证据，打击犯罪。但是由此而带来的不可避免的问题就是“诱惑侦查”人员所处的环境的高度危险性。因其深入犯罪集团内部或者是采取隐蔽的方式进行案件的侦查，是对犯罪对象的一种揭发，二者是利益相对的矛盾体，因此一旦“诱惑侦查”人员在侦查过程中被发现，其后果可想而知。对于适用诱惑侦查成功告破的案件，被告人也会对侦查人员进行打击报复。因此在规定“诱惑侦查”人员出庭作证、完善健全我国的证人出庭作证制度外，对“诱惑侦查”人员出庭作证后的特殊保护不容忽视。

刘立霞，单位为燕山大学文法学院。刘阳，单位为燕山大学文法学院。