陈瑞华：案卷移送制度的演变与反思

内容提要: 2012 年刑事诉讼法对庭前移送案卷制度的恢复，意味着 1996 年完成的旨在限制检察机关移送案卷范围的改革努力宣告失败，也标志着中国刑事诉讼中的案卷移送制度又回到了 1979 年的状态。在这种改革、规避改革和废止改革的表象背后，其实一直存在着法院通过阅卷来形成裁判结论的司法文化。造成这一文化形成的原因，除了有法官存在依据职权主导证据调查的传统、法官无法通过庭审来组织实质的事实审查以外，还有法院在庭外形成裁判结论、上级法院通过阅卷进行事实复审这些较深层次的因素。从 1979 年到 2012 年的改革实践证明，不彻底破除案卷中心主义的审判方式，不将公诉方的案卷笔录阻挡在一审法院、二审法院、死刑复核法院乃至再审法院的大门之外，法庭审判流于形式的问题就不可能得到根本解决，中国的刑事审判制度也就不可能发生实质性的变化。

关键词: 庭前移送案卷/庭后移送案卷/案卷笔录中心主义/审判方式改革

一、引言

一般认为，在检察机关向法院提起公诉的方式上，存在着两种制度模式：一是大陆法国家的“案卷移送主义”模式，二是英美法国家的“起诉书一本主义”模式。作为职权主义诉讼构造的有机组成部分，案卷移送制度使得法官在开庭前可以全面查阅检察机关移送的案卷材料，了解公诉方掌握的证据材料，从而为法庭审理进行全面的程序准备。在德国、法国等大陆法国家，法官之所以在法庭上能够主导证据调查的过程，控制证据调查的范围、顺序和方式，就是与这种案卷移送制度的作用有着密不可分的关系。相反，按照“起诉书一本主义”的起诉方式，检察机关在提起公诉时只能向法院移送一份起诉书，而不能提交任何证据材料，公诉方的所有证据都只能当庭逐一提出，所有的证人证言也只能通过出庭作证的方式发表口头证言，并接受控辩双方的交叉询问。在这种起诉方式的作用下，英美法国家的法官庭前既不了解案情，也不熟悉控辩双方的证据情况，而只能充当证据调查的主持者和消极的裁判者，陪审团则只能通过倾听法庭上的证据调查情况，来对案件事实作出裁判。（注：有关案卷移送主义和起诉书一本主义的比较分析，可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社 1992 年版，第238 页以下。）

自上个世纪中叶以来，两大法系国家的刑事诉讼制度发生了相互融合的发展趋势。其中的主流则是一些传统的大陆法国家借鉴、移植英美法国家的诉讼制度，确立了一种新型的“对抗式诉讼”模式。“二战”后的日本以及 80 年代的意大利，就曾经进行过这方面的法律改革尝试。按照这些国家主流的法律理论，案卷移送制度由于给予法官在庭审前全面阅卷的机会，因此容易导致法官对案件形成“先入为主的预断”，甚至未经开庭即形成“被告人构成犯罪”的认识。这既对法官的中立性造成消极的影响，也容易造成被告方与法官的观点对立，导致被告人的无罪辩护权难以实现。相反，惟有限制法官在开庭前查阅案卷的范围，甚至剥夺法官庭前了解公诉方证据材料的机会，法官才有可能对案件的实体结局不形成预先的认识，也才有可能保持平静客观的态度，对法庭上的证据调查情况给予认真的关注。在这种理论的影响下，一些大陆法国家逐步采取了限制检察机关移送案卷的立法努力。例如，日本在“二战”后就确立了“起诉书一本主义”的起诉方式，要求检察官只移送一份起诉书，而不得向法院提交其他任何可能导致法官形成预断的证据材料。又如，意大利 1988 年颁布的刑事诉讼法典，则采取了限制检察官移送案卷范围的做法，除了一些有限的证据材料以外，其他大多数案卷材料都不得在庭审前移送法院，公诉方主要通过当庭提交证据的方式来展开证据调查。（注：对日本和意大利刑事诉讼制度改革的综合评析，见陈瑞华：《刑事审判原理论》（第2 版），北京大学出版社2003 年版，第286 页以下。）

我国 1979 年刑事诉讼法曾确立了案卷移送主义的起诉方式，允许检察机关在起诉时将全部案卷移送法院。这是一种与大陆法国家案卷移送制度极为相似的起诉制度。但与此同时，法院在阅卷的基础上对案件进行必要的庭前调查核实证据工作。经过阅卷和庭外调查，法院认为“事实清楚，证据充分”的，才可以正式启动法庭审理程序。在这部法律实施长达十五年的时间里，这种案卷移送制度与法官庭前对案件事实的实质审查制度一起，逐渐暴露出诸多方面的弊端。法学界也出现了引进英美起诉书一本主义起诉方式的改革呼声。为解决法官先定后审、法庭审判流于形式的问题，同时也为了引入对抗式诉讼的合理因素，立法机关启动了“刑事审判方式改革”，废止了全案移送案卷笔录的制度。根据 1996年刑事诉讼法，检察机关起诉时只能向法院移送“证人名单”、“证据目录”和“主要证据的复印件、照片”，而对于其他证据材料，则只能由检察官当庭予以出示和宣读，并接受辩护方的质证和法庭的当庭调查。至此，我国刑事诉讼法尽管没有引进起诉时一本主义的起诉方式，却对检察机关移送法庭的案卷范围作出了较为严格的限制。一般认为，这种起诉方式作为中国“抗辩式审判方式”的组成部分，更接近于意大利 1988 年所确立的制度安排。（注：有关1996 年刑事审判方式改革的背景与效果，见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》（第2 版），法律出版社2010 年版，第162 页以下。）

1996 年刑事诉讼法所确立的起诉方式，并没有得到切实有效的贯彻实施。1998 年，在全国人大常委会法制工作委员会的主持协调下，“六部委”通过了带有立法解释性质的规范文件，允许检察机关在法院开庭审理结束后三日内移送全部案卷材料。随后，这一新的起诉方式被吸收进最高法院和最高检察院颁行的司法解释之中。由此，检察机关“庭后移送案卷”的制度在我国刑事诉讼中得到确立。由于法官在开庭前只能接触“主要证据的复印件”，而不了解全案证据情况，这确实解决了法官庭前对案件事实形成预断的问题，可以促使法官关注法庭上的证据调查和辩论情况。但是，庭后移送案卷制度的实施，也使得法官可以在开庭结束后有机会查阅公诉方的全部案卷材料。由于法庭对案件事实的审理极为粗糙，出庭支持公诉的检察官控制了证据调查的范围、顺序和方式，法官要指望通过短暂快速的法庭审理过程来形成对案件事实的认定，这几乎是不切实际的。而对庭审后全面查阅公诉方案卷的强烈期待，又导致法官不去真正关注法庭审理过程，而将实质的“事实认定”放置在法庭审理后进行，这反过来又架空了法庭审理过程，使得那种带有“抗辩式”色彩的审判程序流于形式。不仅如此，由于这种起诉方式不允许检察机关庭前向法院移送全部案卷材料，使得辩护律师在开庭前查阅、摘抄、复制案卷材料的权利受到了剥夺，并进而带来了律师“阅卷难”的问题，因此，律师界对这种起诉方式以及与此相关的审判方式改革，一开始就持抵触的态度。甚至有律师呼吁恢复 1979 年的案卷移送制度。在此背景下，越来越多的法院与同级检察机关形成了默契，恢复了原有的庭前案卷移送制度。这种明显违反 1996 年刑事诉讼法的做法，由于有利于法院进行庭前审判准备工作，也给予辩护律师庭前全面阅卷的机会，加之对检察机关的起诉也未造成明显妨碍，因此并没有受到任何有力的抵制。无论是被告人还是辩护律师，一般都不会对检察机关这种“违反法律程序”的起诉方式提出过异议。

2012 年，中国立法机关对刑事诉讼法作出了规模较大的修改。其中，尤为引人瞩目的是，这部法律恢复了 1979 年刑事诉讼法曾经确立的案卷移送制度，允许检察机关在起诉时将全部案卷材料移送法院。这就使得 1996 年所规定的检察机关庭前移送“主要证据复印件”的制度受到废止，同时也撤销了检察机关在庭审后移送全部案卷的制度。当然，2012 年刑事诉讼法并没有恢复庭前实质审查程序。根据这部法律，法官在开庭前不得就公诉方的证据进行庭外调查核实工作，也不得在开庭前对案件是否达到法定证明标准进行审查。法官在全面阅卷的基础上，“对于起诉书有明确的指控犯罪事实的”，就可以决定开庭审判。这样，1996 年刑事诉讼法所确立的法院庭前“形式审查”制度就得到了保留。

从1979 年的案卷移送制度，到1996 年的限制检察机关移送案卷范围的改革，再到1998 年庭后移送案卷制度的实行，直至2012 年对案卷移送制度的恢复，中国刑事诉讼法在检察机关移送案卷的程序设计方面出现了持续不断的变化，甚至在制度安排上还发生了改革与废止改革的制度反复。对于在长达 30 多年的时间里所出现的这一立法变化，我们不禁要进行追问：为什么 1996 年的起诉方式改革方案遭到了部分废止？这是否意味着“抗辩式审判方式”在我国刑事诉讼中走到了尽头？2012 年对案卷移送制度的恢复，又如何解决法官在庭审前产生预断的问题？辩护律师在恢复全面阅卷机会的同时，会不会因此要直接面对那种对案件事实充满预断的法庭，并进而带来无罪辩护的困难……更为关键的问题在于，在这种连续不断的立法变化的背后，究竟存在着那些深层因素，作为“看不见的手”，在发挥着影响力？

本文拟对案卷移送制度的演变过程作出全面的分析，并对其中制约和影响制度变革的因素进行理论上的概括和提炼。罗马法曾有一句重要的法谚：“立法的理由消失了，法律也就不存在了。”我们借用这句法谚，也可以得出以下结论：在制度存在的理由没有消失之前，对制度所做的任何改变，都将是徒劳无功的。本文与其说要对案卷移送制度在立法上的“一波三折”作出研究，倒不如说对决定这一制度存在的“立法理由”作出理论上的揭示。正是这些立法理由的存在，才导致在经历了长时间的立法波折和改革努力之后，立法者最终仍然选择了这一争议颇多的起诉方式。

二、1979 年确立的庭前案卷移送制度

1979 年，中国在“文革”结束后颁布了第一部刑事诉讼法。根据这部法律，检察机关在向法院提起公诉时，应将全部案卷材料移送法院，法院在查阅、研读案卷的基础上进行审查公诉工作。在审查公诉中，法官可以提讯被告人，也可以进行勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等调查核实证据的工作。经过审查，法院只有在“犯罪事实清楚、证据充分”的情况下，才可以开始法庭审判活动。而对于案件“主要事实不清、证据不足”的，法院则可以退回人民检察院补充侦查。

由于负责审查公诉的法官一般同时又是案件的主审法官，这种庭前移送案件的制度势必造成法官对案件形成先入为主的预断。法官通过阅卷，不仅对侦查过程和侦查机关搜集证据的情况了如指掌，而且对侦查机关制作的案卷笔录和相关证据产生了明确的认识。另一方面，1979 年刑事诉讼法要求法院只有在案件事实清楚、证据充分的前提下，才能开始法庭审判活动，这就意味着法官在审查公诉中必须确信公诉方的案卷笔录已经达到定罪所需要的证明标准，否则，就不能进行开庭审判。这种被法律学者普遍解读为“实质审查”的庭前审查制度，使得法官不得不在阅卷的基础上，展开各种庭外调查核实证据的工作，如提讯被告人、搜查、扣押、勘验、鉴定等。按照这种制度的要求，法官只要认为案件符合开庭审判的条件，实际也就等于对被告人的犯罪事实形成了内心确信。（注：对 1979 年刑事诉讼法所确立的庭前审查公诉程序的分析，参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社 1997 年版，第 341页以下。）

案卷移送制度与庭前审查公诉的“实质审查”标准，是造成法庭审判流于形式的主要制度原因，也是原有的刑事审判方式受人诟病的主要问题。这一问题与法院内部实行的院长、庭长审批案件、审判委员会讨论案件制度相结合，导致在司法实践中出现了严重的“先定后审”甚至“先判后审”的现象。按照一些立法决策人士的形容：

审判员在开庭前对案件已形成较固定的认识，对如何判决也多有了初步决定，并请示庭长、院长；对一些重大疑难案件，则往往开庭前已经审判委员会讨论甚至请示上级法院。案件还未开庭审理，审判员对案件的定性、量刑已成定论。开庭成了走过场。被告人、辩护人提出的相反意见很难受到重视。[1]

法律学者也对这种案卷移送与实质审查相结合的审查公诉制度提出了尖锐的批评：我国刑事诉讼法颁布实施以来，在刑事审判工作中出现的“先判后审”、“先定后审”的反常现象，显然与刑事诉讼法第 108 条、109 条的规定有直接关系。因为……经过预先调查和审查核实证据的活动，审判人员确信犯罪事实清楚，