吴新苗 陈向华：刍议我国民事抗诉中检察机关调查取证权之建构

内容提要: 我国法律对于检察机关在办理民事抗诉中的调查取证问题没有给予明确的规定,因此,在司法实践中,检察机关、审判机关对此问题存在较大分歧。本文在梳理了我国检察机关办理民事抗诉案件时的调查取证权现状后，阐述了赋予检察机关一定的调查取证权具有正当性，但必须遵循公权力机关干预私权利的高度谦抑性原则，从可调查的范围、调查的启动、行使方式及调取证据的出示和认证等各方面对检察机关的调查取证权进行限制。

一、我国民事抗诉中检察机关调查取证之现状

在我国，民事抗诉中检察机关调查取证权仍主要是学理讨论层面上的概念。所谓民事抗诉中检察机关的调查取证权，是指检察机关发现法院作出的生效民事裁判违反法律、法规规定时，依申请或依职权进行相关调查取证活动的权力。最高人民检察院2001年9月30日通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（下称《办案规则》）是我国第一次对民事抗诉中检察机关调查取证权进行规范的全国性法律文件[1]，也是迄今为止的唯一尝试。《办案规则》第十七条规定“人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。”确立了检察机关办理民行抗诉案件时书面审查原审案卷为主，调查取证为辅的原则。该规则第十八条继而具体规定了检察机关可以调查取证的四种情形，一、当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查而未进行调查取证的；二、当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证而未进行调查取证的；三、审判人员在审理该案时可能有贪污贿赂、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；四、人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。最高人民法院2001年12月21日通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》），专门就我国现行民事诉讼法证据规则进行了较为全面详细的解释，对司法实践中指导意义很大，但《证据规则》没有涉及到检察机关在办理民事抗诉案件时的调查取证权问题。2007年修订的《民事诉讼法》虽然重点修订了检察院抗诉启动再审的事由和程序，但仍然没有规范检察院抗诉时的调查取证权。

立法上的欠缺不代表我国司法实务中检察机关在办理抗诉案件中就不需要调查取证，相反，由于立法上的回避带来了实践操作上的相对混乱。一方面，应当调查取证的却消极不作为。由于现行法律没有明确规定检察机关在民事抗诉案件中享有调查取证权，且一些地方的法院对检察机关调查取得的证据不予认定，出于“多一事不如少一事”的想法，检察机关对于应当通过调查取证来纠正法院错误判决的情形，受理申诉后却简单的做出不抗诉的决定；另一方面，不该调查取证的却滥用调查取证权。有的检察人员为了片面追求案件的客观真实，滥用调查取证权，喜欢把案情本身查个“水落石出”，过度干预民事纠纷当事人的私权利。甚至为了完成抗诉任务，把运用检察机关公权力调查获取的所有证据一律当作抗诉事由中的“新的证据”，并以有“新的证据”为由提出抗诉。

法律的生命不全在于逻辑，还在于经验。司法实务的困惑呼唤明确的立法。2007年新修订的民事诉讼法结束了实务界和学界关于检察机关抗诉启动再审程序的存废之争[2]，检察机关抗诉作为启动再审的三种途径之一得以保留。在检察机关得以抗诉启动再审的框架下，是否需要赋予检察机关在办理民事抗诉案件时以调查取证权？多大范围的调查取证权？调查取证权如何启动？又可以采用哪些调查方式？调查取得的证据归属于谁？又如何出示？再审法院对这些证据又如何采纳与采信？这些问题变得比之前更迫切需要立法解决。

二、抗诉中检察机关调查取证权之正当性与谦抑性

为了确保检察机关恰当行使民事抗诉的法律监督权，立法层面是否需要赋予检察机关调查取证权？学界和实务界存在争论。有观点认为，检察机关办理民事抗诉案件不应具有调查取证权[3]，因为民事抗诉再审案件中，当事人仍是承担举证责任的主体，检察机关不能代替当事人承担举证责任，检察机关调查取证，损害了诉讼结构的平衡，有违诉讼公正和当事人诉讼权利平等原则。相反的观点认为，检察机关在办理民事抗诉案件时应调查取证[4]，理由是没有经过调查核实，检察机关不能准确的提出抗诉，可能造成不当抗诉浪费司法资源。对于人民法院应当收集而未收集的证据，和审判人员有渎职的行为，检察机关只有开展证据调查收集，才能揭示或更接近事实真相。否定检察机关的调查取证权，是对举证原则的片面理解，如果忽视检察机关主动调查收集证据的职能，某些证据会因各种客观条件限制而不能取得，导致案件的处理结果丧失实体公正。还有一种观点认为，应赋予检察机关在办理民事抗诉案件时有限的调查取证权，即立法确认其具有一定的调查取证权但同时予以明确的限制[5]，将调查取证限定在明确的范围内。

笔者认为第三张观点较为客观妥当，即赋予检察机关在办理民事抗诉案件时一定的调查取证权，确认其调查所得证据以证据资格，但同时应明确该调查取证权不是侦查权，必须从范围、启动和调查方式等方面予以限制，以防止调查取证权被滥用。

一方面，赋予检察机关办理民事抗诉案件时一定的调查取证权有其正当性和必要性。民事检察监督是对司法独立审判权的一种衡平，在我国法律监督体系中具有的独到功能，至少在目前情况下尚无其它力量可以替代。为了让法律监督权对司法审判权形成具有足够制衡作用的“场”，真正发挥其应有的监督功效，就必须赋予其一系列的子权利来保障其顺利实现，而调查取证正是检察监督权实现的必要手段。首先，检察机关在法院应当依职权调查取证而没有调查，或其它当事人因客观原因确实无法自己取证申请法院调查取证却未获准的情形下进行调查取证，有效的实现了实质意义的举证平等，这在当前我国当事人诉讼能力不成熟、举证配套机制尚不完善的形势下是对我们限期举证和证据失权制度的适度缓和与有力补充；其次，对于涉及国家利益、社会公共利益或第三人合法权益的事实，以及中止诉讼等不涉及实体的程序事实，检察机关抗诉时必然需要进行一定的调查取证，这也是减少不当抗诉的现实要求；第三，对于涉及审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违法情形，检察机关的调查取证更是对司法审判权形成了极有威慑力的监督，具有天然的正当性。

另一方面，检察机关办理民事抗诉案件时行使调查取证权必须保持高度的谦抑性。检察机关检察监督是一种“事后监督”，它的价值定位是 “维护国家利益和社会公共利益，维护司法公正和司法权威，保障国家法律的统一正确实施”[6]，法律检察监督的目的并不是民事个案的公正，而是通过对个案的介入和监督，实现对司法审判权的制衡，最终实现法律适用的统一。检察机关对民事私权纠纷案件进行调查取证其实是公权力对私权利的一种干预，由于检察机关公权力机关的特殊性,注定了其在行使调查取证权的过程中有着天然的扩张性，因此，检察机关对民事申诉案件的审查必须坚持以“书面审查”为主，调查取证只是一种慎用的辅助手段[7]，是不得已才启动的“杀手锏”，而“杀手锏”必须保持高度的谦抑性。具体言之，对检察机关的调查取证权必须从范围、启动和行使方式、调查所得证据的采纳采信等方面予以限制，明确检察机关办理民事抗诉案件的调查取证权不同于其办理其他案件时的侦查权。

三、抗诉中检察机关调查取证权的范围

那么检察机关的调查取证应限定在哪些情况呢？从必要性和谦抑性均衡的原则出发，笔者认为应包括以下几种情形：

第一，涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的事实的证据，而原审人民法院在审理中却未依职权调查收集的。对这种情形，检察机关作为社会公共利益的维护者[8]，在审判机关未对该类事实予以查明的情况下，理应调查取证，查明是否涉及国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益。这种情形下检察机关的调查取证权自不待言，实务[9]中亦得到了支持。

第二，涉及审判人员在审理案件中可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的证据。贪污、受贿、枉法裁判行为属于职务违法，甚至可能构成犯罪，极具隐蔽性，不可能在案卷材料中有明显的记载和反映，申诉人一般也不能够掌握这类证据，必须经过调查，甚至需要通过专门手段才能掌握，对这类证据，只要申诉人提供一定的线索或检察机关自行发现可能存在上述违法情形，检察机关都应当积极开展调查，及时收集证据查明真相，实现维护司法公正法律监督目标。

第三，原审时法院未依职权调取的涉及管辖、依职权追加当事人、代理人权限、中止诉讼等程序事实的证据。修订后的民事诉讼法将检察机关抗诉再审和当事人申请再审的事由作了一致规定，而第179条第一款第七至十一项不完全列举了应当启动再审的程序不当事由，该条第二款中更是对可能影响案件正确判决、裁定的其它违法程序情形作了兜底性规定，凸显了诉讼程序的重要性。因此，对于原审未查明的该类程序事实证据，检察机关抗诉时完全可以而且应该自行调查收集证据，以让当事人感受到司法的公正，毕竟程序正义是看得见的正义。

第四，当事人原审中已经向法院申请调取且符合条件，但原审法院未予调取的证据。该类证据通常涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集。在当事人提出合理申请，原审法院未调查收集依法应调查收集的证据的情况下，检察机关行使调查取证权，可以消除那些当事人客观上举证不能因素带来的消极影响，从而使其能够获得依法应该得到的证据，平衡了当事人双方的诉讼权利，使他们在再审诉讼中展开真正平等的辩论与对抗。这类情形下赋予检察机关一定的调查取证权在实务中也得到了支持，最高检《办案规则》第十七条列举的四种可以调查取证的情形，第一项即是“当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的”，江苏[10]等地方性的司法指导意见亦支持此种情形下检察机关的调查取证权。

第五，人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的，即法院认定事实的主要证据存在重大瑕疵，包括证据形成来源不合法和证据本身系伪造、变造两种情形。当事人在原审庭审中对上述证据提出了质疑或反驳,而原审法院却偏听、偏信了上述伪证予以定案。那么,在此情形下,检察机关通过调查取证来进行判断是对原审审判人员工作失误的弥补，是非常必要的。如不进行必要的调查,就难以揭露当事人伪造或变造证据的事实,也无法针对这类错误裁判提出确有依据的抗诉，浪费司法资源。这种情形下赋予检察机关一定的调查取证权已为最高检《办案规则》及地方司法指导意见所规定[11]。

最高检《办案规则》第十八条还还规定了一种可以调查取证的情形，即当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的。笔者认为，在当事人举证相矛盾致真伪难辩时，检察机关即行使调查取证权有越俎代庖之嫌，应当明确检察机关办理民事抗诉案件也应遵循司法中立、被动性要求。“当事人动动嘴，法官跑断腿”是诉讼制度不健全条件的产物，现在强化当事人举证责任，是完善证据规则的必然要求。《民事诉讼证据的若干规定》不再将“当事人提供的证据互有矛盾、无法认定的”作为人民法院依法应当调查收集证据的条件，当事人举证相矛盾致使难辩真伪时，原审法院判决负举证责任的当事人承担败诉后果，符合结果意义上的举证责任规则，不应当属于认定事实错误，因此《办案规则》的该项规定不尽科学合理，建议将来完善。

四、抗诉中检察机关调查取证权的启动与行使

目前我国法律、司法解释均未对检察机关办理民事抗诉案件时调查取证权的启动方式作出具体明确的规定，实践中启动方式大致有两种：一种是由检察机关自己主动发动，一种则是因当事人的申请启动。实践中，检察机关对此项权力的行使随意性较强，只要检察机关认为有证据没有查清核实即开展调查。

笔者认为，在调查的启动上，应当以当事人的申请为主，以检察机关的主动发动为辅，即应把启动检察机关调查取证权的“钥匙”交由当事人，这是由民事诉讼本身的性质所决定的。检察机关调查取证权设立的基本目的虽然是为了监督法院的民事审判活动，但客观上却影响了当事人的民事权益，因此主动权应由当事人来掌握，而不宜由检察机关仅凭自身好恶而为之。因为检察机关在调查核实证据时，有可能从中发现获得新证据，如果以当事人申请为前提，一旦出现这种情况，