李建明 汤茂定：监视居住措施及其适用

新《刑事诉讼法》对监视居住措施作了重要的修改，对这一措施的适用条件和执行作出了具体的规范，增强了监视居住措施的可操作性。监视居住措施的存与废曾有过不小的争论，《刑事诉讼法》修改保留监视居住措施，其合理性何在？监视居住措施适用中有可能发生哪些侵犯公民人权的风险？如何保证监视居住措施适用的合法性、公正性与有效性？本文将对这些问题作一探讨。

一、关于监视居住措施修改的法理解读

监视居住措施的修改，涉及适用条件、执行场所、执行方式、被监视居住人权利保障等多方面的内容，修改后的监视居住措施定位更加明晰，操作性增强，被监视居住人权利保障得以强化。

（一）监视居住措施的定位更加明晰

修改前的监视居住被定位为一种限制人身自由强度大于取保候审而又非剥夺人身自由的强制措施。然而，具体的制度设计却模糊了监视居住的属性和定位。

修改前的监视居住与取保候审适用条件相同。对可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，或者可能被判处徒刑以上刑罚、适用监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人既可以适用取保候审，也可以适用监视居住。但是，在采用监视居住的情况下，被监视居住人的活动范围仅限于住处或指定的居所，而被取保候审人的活动范围是其所在的市、县。显然，被监视居住人的活动范围更小，人身自由受到的限制更大。对社会危害性相似、人身危险性相当的犯罪嫌疑人，在适用强制措施条件相同的情况下，适用严厉程度差别较大的不同的强制措施，有违适用强制措施的必要性原则和比例性原则。

修改后的监视居住措施被定位为逮捕羁押的替代措施和取保候审的补充措施。依据新《刑事诉讼法》第72条的规定，监视居住的适用条件实际上包括基础适用条件和附加适用条件两部分。监视居住的基础适用条件是指符合逮捕条件或符合取保候审条件。监视居住的附加适用条件依据基础适用条件不同而不同。符合逮捕条件而适用监视居住的附加适用条件必须具有下述情形之一：患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。符合取保候审条件而适用监视居住的附加适用条件是，犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金。

可见，修改后的监视居住措施的适用条件以符合取保候审或者逮捕的适用条件为前提，同时必须符合相应的附加适用条件。监视居住的逮捕替代措施和取保候审补充措施的定位因而得以明晰。

（二）监视居住措施的可操作性增强

修改前的《刑事诉讼法》在被监视居住人应当遵守的义务中规定了执行的处所，但没有规定执行监视居住的具体方式，以致引发一些地方的办案机关适用监视居住随意性的问题，依法应当在被监视居住人的固定住处执行监视居住的，却在指定居所执行监视居住。虽然法律明确了被监视居住人应当遵守的规定，但实践中出现了两个极端，或者完全剥夺了被监视居住人的人身自由，监视居住成了变相的羁押，或者对被监视居住人的监视缺失，被监视居住人甚至具有比被取保候审人更大的人身自由。由于监视居住执行方式的缺失，执行机关难以把握限制被监视居住人人身自由的尺度。

修改后的《刑事诉讼法》通过规定执行监视居住的场所、细化被监视居住人的法定义务、明确执行的方式，增强了监视居住的可操作性。新《刑事诉讼法》规定了执行监视居住的场所。依据其第73条的规定，被监视居住人原则上应在其住处执行。只有在两种情形下才可以在指定的居所执行：一是犯罪嫌疑人、被告人在办案单位所在的县、市无固定住处的；二是犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查，经上一级人民检察院或者公安机关批准的。新《刑事诉讼法》还细化了被监视居住人应当遵守的法定义务，有利于对被监视居住人实行有效的控制，例如，未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所，是对被监视居住人人身自由的控制；未经执行机关批准不得会见他人或者通信，这能够阻断被监视居住人与外界的信息交流；将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存，剥夺了被监视居住人逃脱监管的交通、通行的便利条件。新《刑事诉讼法》第76条还明确了执行监视居住的方式。根据规定，执行机关可以采用电子监控、不定期检查等方式对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。

（三）被监视居住人的权利保障得以强化

新《刑事诉讼法》规定，指定居所监视居住应当通知被监视居住人的家属，被监视居住人有权委托辩护人、人民检察院对指定居所监视居住的法律监督以及指定居所监视居住的执行期间折抵刑期等，强化了对被监视居住人的权利保障。

根据新《刑事诉讼法》第73条的规定，指定居所监视居住人的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。如果由于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，暂时无法通知其家属的，侦查机关应当继续调查取证，在查明其身份后，或者在无法通知的情形消失后，应当及时通知其家属。

被监视居住人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人。侦查机关、人民检察院、人民法院应当告知被监视居住人有权委托辩护人。在指定居所执行监视居住的犯罪嫌疑人、被告人要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。在指定居所执行监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、监护人可以代为委托辩护人。

该法第73条第4款规定，人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。强调对指定居所监视居住的检察监督，目的在于防止决定机关和执行机关在指定居所执行监视居住过程中，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

新《刑事诉讼法》第74条规定，被指定居所监视居住的人，被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。虽然指定居所监视居住不同于拘留、逮捕，但其对公民人身自由的限制强度很大，规定指定居所监视居住的时间折抵刑期体现了对被监视居住人人权的尊重和保障。

二、保留监视居住措施的合理性

《刑事诉讼法》修改时保留了监视居住措施并对这一措施进行了重要的改革，然而，我们仍有必要回顾此前关于监视居住措施的存废之争。“废除论”的主要理由可以归结为三点：一是监视居住措施的制度性缺陷，主要表现为监视居住与取保候审的适用范围相同、未能体现出监视居住在刑事强制措施体系中的合理定位、监视居住措施的执行场所不明确、执行方式缺失和对被监视居住人人身自由的限制程度难以把握；二是刑事司法实践中监视居住措施的适用状况不佳，主要表现为适用率过低、指定居所监视居住变相成为羁押和在固定住处执行监管不力；三是监视居住措施存在的社会环境不复存在，外国刑事诉讼中也少有监视居住措施。[1]“保留论”认为，监视居住措施的上述制度性缺陷可以通过改革相关制度予以完善；至于刑事司法实践中监视居住执行异化的现象，主要原因还在于执行机关未能按照法律规定执行；而社会环境的变化也并非废除监视居住的理由，现代社会的刑事诉讼更加重视被追诉人的权利保障，监视居住作为一种非羁押性强制措施应予保留。

笔者认为，监视居住措施是我国刑事强制措施体系的有机组成部分。保留监视居住措施，有利于保障诉讼的正常进行，有利于降低羁押率，减轻刑事诉讼程序对被追诉人人身自由的限制。

其一，保留监视居住措施是刑事强制措施体系结构合理性的要求。合理的刑事强制措施体系，除了羁押性强制措施外，应当具有足够的羁押性替代措施。我国的刑事强制措施体系中，拘留短暂地剥夺被追诉人的人身自由，逮捕则将较长时间地剥夺被追诉人的人身自由。对于那些符合逮捕条件而又不宜羁押的被追诉人，仅仅适用取保候审又不能防止其社会危险性时，就需要一种既能不予羁押，又能防止其社会危险性的替代性的强制措施。监视居住正好可以满足这种需要。“从严厉程度来看，监视居住介于取保候审和逮捕之间。监视居住的这种特性恰好使其成为了取保候审和逮捕之间必要的缓冲机制，具有二者不可替代的作用。”[2]因此，保留监视居住措施，可以使我国刑事强制措施体系结构更为合理。

其二，保留监视居住措施有利于在减轻对被追诉人人身自由损害的情况下保障刑事诉讼的正常进行。虽然适用羁押性强制措施更能够有效地保障刑事诉讼的正常进行，但是，这毕竟是以牺牲被追诉人的人身自由为代价的。对被追诉人的长期羁押，既不可避免地对被追诉人的人身自由造成侵害，也容易产生诸如“交叉感染”等不良后果。因此，现代国家刑事诉讼中不再将羁押作为首选的强制措施，而将附条件的释放候审作为处置被追诉人的常用方式。为了防止被追诉人实施逃避或者妨碍侦查审判的行为，释放候审制度在发展过程中，逐步形成了多种多样有针对性的附加条件。监视居住措施与国外的候审释放制度一样，对于保障被追诉人人权和保障刑事诉讼顺利进行都具有重要的意义。

其三，适用监视居住措施可以降低羁押率，有利于保障被追诉人的基本权利。依据无罪推定原则，被追诉人在被终审判处自由刑刑罚之前，仍享有人身自由权。只是为了保障诉讼正常进行的需要，才允许在其待审期间，对其人身自由依法予以限制或剥夺。如果不采取羁押性措施也能保障诉讼的正常进行，就不应当羁押被追诉人，这是强制措施适用中必要性原则的要求。基于人权保障的要求，应当将羁押作为最后的手段，即不羁押就难以保证刑事诉讼顺利进行的情况下，才可以采用羁押措施。同时，在被追诉人待审期间，应当有替代羁押的强制措施供办案机关选用。而监视居住作为替代羁押的措施，与取保候审一样具有保证诉讼顺利进行的功能，正如有学者指出的：“监视居住虽然实际适用率很低，效果不理想，但毕竟是一种不同于羁押的强制候审措施，对于减少未决羁押的人数，节约司法成本以及减少对公民人身自由的侵犯，具有一定的积极意义。”[3]

我国应当积极吸收借鉴国外刑事司法制度中有益且合用的内容，这是人们的共识。但是，并不能由此反推，认为国外少见的制度，我国应予废除。就监视居住制度而言，国外比较少见，但这不意味着我国就一定要废除监视居住措施，二者之间没有逻辑上的必然联系。何况，大陆法系和英美法系代表性国家的强制措施中都有与我国监视居住措施相似的释放候审制度，如《德国刑事诉讼法》第116条的延期执行逮捕令制度、《法国刑事诉讼法》第138条的司法管制制度、《意大利刑事诉讼法》的住地逮捕制度。而《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第107条更是明确规定了监视居住作为强制处分，英国和美国的法官在适用保释时则可以附加条件。国外的刑事司法实践，也许可以从另一个侧面说明我国《刑事诉讼法》修改时保留监视居住措施的合理性。

三、监视居住与逮捕羁押、取保候审的相互联系

既然监视居住是强制措施体系的一部分，就有必要关注监视居住与其他强制措施之间的关系。尽管新《刑事诉讼法》将监视居住与取保候审的适用条件实行分离，但两者仍然存在相似的内容。监视居住与取保候审作为限制人身自由的强制措施，在被追诉人应当遵守的法定义务方面也有重合。监视居住与取保候审、逮捕在一定条件下可以相互转化。正确理解监视居住与取保候审、逮捕之间的联系，有助于正确适用监视居住措施。

（一）监视居住与取保候审的联系

1.适用条件部分相似

新《刑事诉讼法》于第65条和第72条分别规定了取保候审与监视居住的适用条件，其中的有些适用条件内容相似：一是患有严重疾病、生活不能自理的；二是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；三是羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审（监视居住措施）的。但是，并不表明两者适用条件存在交叉。原因在于，监视居住以符合逮捕条件为基础条件，上述三点只是附加条件，取保候审的上述三点属于独立适用的条件。具体而言，患有严重疾病、生活不能自理的人，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，如果符合逮捕条件，可以监视居住；如果不符合逮捕条件，可以取保候审。对于羁押期限届满，案件尚未办结，如果被追诉人符合逮捕条件，可以监视居住；如果不符合逮捕条件，可以取保候审。

但是，以符合取保候审条件为基础条件，