张伟：新刑诉法与法律人共同体的形成

经修订的《刑事诉讼法》将于2013年1月1日起正式施行。作为落实《宪法》中“尊重和保障人权”条款的程序性法律，刑事诉讼法的修改特别体现了司法改革的内在理路：试图以谨慎、渐进主义的方式建立起法律人共同体分享司法权力的诉讼模式。领会刑诉法修订的这一原旨有助于缓解正式施行后出现的司法机关与律师的龃龉，对于形成法律人共同体也很有助益。

法律的修订同国家的法治建设紧密相连，同国家的现状紧密相连，同国家的未来走向紧密相连。新刑诉法的修改维护了改革开放三十年来司法改革取得的成果。如果将新刑诉法放置在一个更加宏大的视野理解，或许会让我们对国家法治化的走向多出些自信和希望――但这有赖于法律人共同体达成某些共识。

一、强化律师辩护权是公民权利得以保障的重要条件

如何在有效打击犯罪的同时维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益是刑诉法必须解决的两难问题。对刑事诉讼模式的选择往往能体现出国家政治意志的偏好，例如早期注重打击犯罪效率的大陆法系国家如德国、法国更倾向于纠问式、职权主义的模式；而英美法系因更看重个人权利的保障，其刑事诉讼模式以控辩式、当事人主义为皈依。

显然，中国本土资源意义上的刑事诉讼更接近纠问式、职权主义模式，这也是东方国家特有的“父爱主义”体现――其实质在于维护统治的绝对权力。事实证明，东方国家的文明化有赖于渐趋放弃独特的“绝对专制”印记，转而遵循西方的“专制”，即法律之治。

正如有学者看到的那样，我国的刑事诉讼的调查取证模式逐渐由“单轨制”朝向“双轨制”变化：所谓“单轨制”即刑事诉讼中的调查取证由国家公权力机关绝对控制。也就是从侦查、审查起诉到审判阶段，国家的司法权力占据绝对主导地位；而“双轨制”则是指在刑事诉讼活动中，引入律师这一对抗制因素作为犯罪嫌疑人、被告人的帮助者与国家司法权力进行对抗，从而维护他们的合法权益。

本次刑诉法的修改鲜明地体现了这点。1997年生效的刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间限定在审查起诉与审判阶段。而一般认为，到这两个阶段侦查机关已经全部准备就绪，律师介入后大多也就是走走程序“他们假装发表辩护意见，公诉和审判机关假装在听”，辩护的效果也就显而易见了。

这种将律师排除在侦查阶段之外的 “单轨制”取证模式，特别依赖侦查人员的道德修养和职业技能――而当监督检查机制阙如的情况下，经刑讯逼供而造成的冤假错案就在所难免。伴随着近年爆出的“佘祥林案”、“杜培武案”等案件，多与侦查机关及侦查员自律性缺失有关，也与律师缺场或者辩护意见不受重视有关。新刑诉法显然注意到了“单轨制”带来的道德及法律风险，因而将律师介入刑事诉讼的时间提前到了侦查起诉阶段。

犯罪嫌疑人、被告人在与国家公权力对抗的刑事诉讼活动中显然属于弱势的一方。尽管新刑诉法对“自证其罪”、“非法证据排除”作出了明确的规定，但若无专业的律师对弱势者提供切实的法律帮助，恐怕这些规范往往会在“惶恐之下，举止往往失措”的情况下流于空疏。因而，强化律师的辩护权有利于更好的保障人权。

从1979年出台到1997年的第一次大规模修改，再到2012年第二次修改后的刑事诉讼法，总体而言体现出了最高立法机关对诉讼模式的选择过程。尽管这种选择表现的非常谨慎，但我们还是可以从中看到中国渐进主义法治化的趋势。

二、发挥新刑诉法的功能和作用还需设计更多的配套程序

新刑诉法尽管将律师介入刑事诉讼的时间时间提前到侦查阶段，但并没有赋予律师完整的调查取证权。新刑诉法第四十条就侦查阶段律师调查取证的范围限定在三个方面，即对犯罪嫌疑人不在犯罪现场、是否达到刑事责任年龄、是否具有不负刑事责任的精神病。在实践中，刑事责任年龄一般以从公安部门调取户口信息来确定，因而对辩护律师来说其难度并不大；而犯罪嫌疑人的精神状况，与之会见的律师可以通过语言交流加上自己日常生活的经验也是容易作出初步判断；而至于是否在犯罪现场的有关证据则有赖犯罪嫌疑人在律师会见的过程中提供证据线索。

值得注意的是，正是由于律师在侦查阶段通过会见等方式所获取的更多是证据线索，但针对这些证据线索而开展的调查取证权利却并没有明确赋予律师。新刑诉法为对侦查阶段律师调查取证权弱化作出补偿，同时规定了“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”由于律师尚未取得完全的调查取证权，在该阶段获取的证据线索要么留待审查起诉或庭审阶段自行调取或者申请检察院和法院调取。

如果辩护律师想在侦查阶段就有效地为以后的审查起诉及庭审做准备，其调查取证的功能将有可能转移给第三方机构来完成。因而，新刑诉法这些规定的目的是看似赋权，实质还是把辩护律师的权利限定在“法律顾问”的范围内。这也是为了在刑事诉讼的侦查阶段引入“局外人”律师以法律文书的形式就侦查机关的违法行为作出纠错，显然更为可控。

作为法律服务市场上的服务提供者，以“理性人”分析律师要想获取更大的诉讼收益，在自己调查不能或者过于耗费时间精力的前提下，将很有可能把证据线索提供给第三方机构予以调查。新刑诉法却并未就来自第三方调查机构的证据作出置评。同时，可以预见，如果律师将这些证据线索提供给第三方调查机构予以调查，由此产生的费用应该由谁来承担呢？如果该费用涵盖在律师费中，那就有必要对限制律师收费的规定予以修改。否则，依照旧刑诉法律师介入侦查阶段的收费标准，在新刑诉法中增加律师服务内容的情况下，对律师的激励显然不太大。如果律师怠于采取更加积极的诉讼行为，新刑诉法给律师赋权的社会效果将会受到削弱。同时，鉴于目前第三方调查机构并未获得立法的认可，其调查取证的行为大多游离在灰色地域，例如侵犯公民隐私、甚至胁迫证人以获取证言等等。为在未来建立起更有科技水平、中立的第三方调查机构，有关立法机关就应适时启动对该种调查机构、调查人员的准入制度进行研究以及颁行相应的规范制度。

在目前的情况下，律师为了将来自第三方调查机构的证据予以适法、适格化，必然会以律师提交证据的名义（或专家证人的名义）在法庭举出。而这将有可能形成证据的突然袭击，从而加重侦检机关的办案难度，自然不可避免的将会导致辩护律师与侦检部门的紧张关系。因而，律师调查取证权的完备，需要建立相应的证据开示制度。由此衍伸，不断建立起来的控辩式、当事人主义的刑事诉讼模式为提高办案效率的“辩诉交易”就水到渠成了。

同时，作为对抗制因素的辩护律师，在侦查阶段即介入有可能会遇到侦查人员的强烈反弹：以前他们可以采用内部纠错机制来防范滥权以及刑讯逼供等非法措施，现在要面对来自律师的监督，其心理接受需要过程。因而，在新刑诉法生效后，律师为更好维护当事人的合法权益以及保护自身，在侦查阶段介入后，应保持最大限度的克制和谨慎，以避免落入《刑法》第306条关于律师伪证罪的陷阱。

三、新刑诉法下应扩大法律援助范围

作为法律服务的提供者，律师在分享国家司法权力的同时，也应当承担起相应的社会责任。该责任的体现除了尽职、忠诚于法律及当事人的委托外，还有法律援助制度。法律援助制度的一个更重要的功能是改善社会大众对律师职业的道德评价，并由此将律师的力量建立在法治框架内的人民意志与同胞感情上。

新刑诉法第三十四条就犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的条件作出了明确规定。但笔者认为，鉴于刑事诉讼以剥夺公民自由权、甚至生命权的严酷后果，法律援助的条件应当放宽，这样不但有助于公民权利的保障，也有利于律师同底层公民保持具有深刻政治意义的同胞感情。

新旧刑诉法就法律援助的条件规定保持了一致，但以“经济困难”作为法律援助最基础的条件未能和刑事法律的进步及整个社会进步相一致。一般而言，经济困难虽然有较为直观的衡量标准，但并未正面回答法律援助制度政治功能上的考量，反而易于让人片面认为法律援助即是对穷人的司法救济制度。事实上，法律援助制度更应着力于对那些缺乏法律意识，对自己享有的法律权利并无了解或者对已经开始的刑事诉讼将会给自己的财产、人身自由甚至生命带来多大的影响并不知晓的犯罪嫌疑人、被告人。法律援助制度应改变这种以经济状况作为提供条件的设计，要更能体现出国家对处于刑事诉讼漩涡的犯罪嫌疑人、被告人进行的司法帮助、进行法律教育以及密切律师与草根阶层同胞感情的旨趣上。

通过法律援助制度让犯罪嫌疑人、被告人在律师的协助下对抗国家机关不当行使司法权力的行为，不但有助于减低冤假错案的产生几率，也能通过这种方式对公民进行法制教育，缓和犯罪嫌疑人、被告人同公权机关的情绪化仇视，同时还能加强律师同草根阶层的内在情感。

因而，法律援助制度在保持既有的“经济困难”等标准外，不妨再加上对犯罪嫌疑人、被告人法律权利意识的考核作为标准。例如设计一个依据法律赋予犯罪嫌疑人、被告人相关权利的调查问卷。将他们享有的最核心的诉讼权利以选择题的方式由考核对象作答，比如十道题得分少于六分的就要考虑予以法律援助。如果连文字都认不全的，无论其经济状况如何都应该予以法律援助：知晓权利放弃是一回事，不知晓权利就放弃是另一回事。其实，法律援助本身所需的费用并不是不可承受。如笔者所在的地区，刑事案件的法律援助，庭审阶段的为500元，如果刑诉三阶段都指派律师进行法律援助，其费用也才1500元。

事实上，法律援助制度不能仅仅视为对公民弱势经济地位的补偿，而更应当认为是国家对法制教育缺乏以及降低再犯可能性而设计的制度。

四、新刑诉法鼓励法律人共同体的形成

法律人共同体的形成不仅仅要依靠一整套的教育机制和理念，而更应该坦诚地认识到“利益”的凝结作用。这里的“利益”不仅仅包括经济上可见的收益，也包括、甚至更重要的是司法权力的分享上。新刑诉法在律师辩护权上作出的修改体现了国家对法律人共同体的形成持鼓励态度。

如何保障律师的辩护权利是新刑诉法生效后检验给律师赋权条款效果的必经考验。值得注意的是，当前律师维护自身辩护权利所采取的手段颇值得认真反思。如律师微博直播庭审过程，披露庭审中的不规范现象等。在遇到司法机关的“刁难”后，有律师更是采取了情绪化对抗的方法。例如，有辩护律师曾在微博上披露，为表示对某地司法机关不遵守程序规范的不满，在该机关工作人员乘坐飞机到律师所在地送达传票时，他以“下班，不再办公为由”拒绝领取传票。

这种情绪化的对抗不但无助于维护当事人的合法权益，也无助于理解彼此职业的局限，反而助长了法律人共同体的情感分裂。当然，有公检法机关无视律师过安检可不予开包检查的规定，执意就特定案件的辩护律师进行检查，显然也是以情绪代替理性和克制的表现；甚至还出现为核实律师身份，要求当地律师协会开具证明信或者就律师证钢印的真伪作出认证――这自然也属于剥夺律师辩护权的表现。

此类过度、甚至过激的言行说明控辩审三方就舆论热议的案件尚未形成一种有效的沟通和处理方式。而案件的公开化、舆论化大多与辩护律师发动自身的媒体资源，利用已经形成的“意见领袖”地位，裹挟网络上“匿名的民意”，向主办、主审机关施加压力有关。美国联邦大法官霍姆斯曾言：“重大案件产生不良法律”。在当下，“重大案件”往往会形成“意见”审理，而那些网络上活跃，平时以“意见领袖”、“公共知识分子”自居的律师显然占据着有利、有力但未必合法有理的地位。

律师与司法机关情绪化的争吵说明在我国建立起法律人共同体还尚需时日。但时间的流逝并不必然促成法律人共同体的形成。新刑诉法在诉讼模式上谨慎的进步为建立法律人共同体提供了一个契机。但需要指出的是，只有在司法权力分享基础上的利益分配以及达成某些共识才能使得该共同体的形成得以实现。

第一个共识是恪守“约法传统”，即确立法律为所有行为的界限，不去寻求法律之外对案件的解决。对执法及司法人员而言，就要求在法律适用上自觉抵制违背程序正义、不当行使自由裁量权的行为，更别说腐败行为了；对律师而言，对那些有违公平的案件应保持以谨慎、克制的态度寻求法律之内的解决。林肯曾言：“我这样极力主张遵守一切法律，可不要以为我是说坏的法律就没有了，或者说冤案就没有了，而纠正这种冤案的法律还没有制定出来。我完全不是这个意思。但我确实要说，尽管坏的法律――如果有的话――必须尽快废除。对于意外情况也是如此。如果发生这种情况，应该毫不迟延地制定法律条款，但是在没有制订之前，如果不是绝对无法容忍的话，就应该暂时忍受。”

“约法传统”的题中之义是，无论律师、侦查人员、检察官或是法官，在司法活动中，所有的行为必须接受法律的统领。而借助媒体，将案件涉及的重大争议问题“热点化”、“简单化”，甚至“敌友化”均是意图寻求在刑事诉讼法等法律之外对案件的解决，因而是对法律尊严的另一种类型践踏。

第二个共识是坚定走谨慎、渐进主义的自由宪政之路。新刑诉法隐含着未来刑事诉讼模式的朝向，总体而言会不断向律师赋权，以形成司法权力内部的平衡和制约。“罗马不是一天建成的”，在自由、法治的宪政之途上，法律人均应持守谨慎、渐进主义的司法改革底线。犹如托马斯・卡莱尔曾言：“全世界都承认，所有的人民不论现在或将来必须是，应该是，要成为我们所说的自由人。――人生应该建立在现实和正义的基础之上，而不应该建立在已经变成不公正的虚构的传统之上。”

法律人只要坚信法治，且恪守“约法传统”，以更加理性和务实的精神积极进取，必将会在未来的某一时刻迎来宪政的降临。

张伟，四川国金律师事务所律师。