裴小梅：论我国鉴定意见可采性规则的构建

【摘要】可采性是英美证据法的核心概念，以美国为代表的英美法系国家，通过建立关联性规则、排除性规则和可靠性规则来保障专家证言的客观可靠；而以德国为代表的大陆法系国家则主要通过程序控制来实现这一功能。我国鉴定意见应当在借鉴美、德两国的基础上，构建包括一种以程序控制为主导，包括鉴定意见关联性规则、合法性规则、可靠性规则在内的可采性规则体系，并在法律中明确规定异议鉴定的强制出庭制度。

【关键词】鉴定意见；可采性；证据能力

证据的可采性（admissibility）又被称为证据的容许性，是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格，是英美法系国家证据法的核心概念。根据布莱克法律词典（第9版）的解释，可采性是指“能够被用作证据的资格或状态”，可采性证据是指“具有相关性并且可被法庭接受的证据（例如不含不公正的偏见、不是基于传闻或者基于拒绝作证的特权）”。从广义上看，证据的可采性包括关联性，证据具备关联性是可采性的前提。狭义的可采性指有关联的证据被法庭采纳的资格，即不被法庭依政策和法律排除，反映为以大量的证据排除规则为核心的证据规则，如非法证据排除规则、传闻证据排除规则、意见证据排除规则等。

英美法系国家之所以用可采性规则来筛选证据，其根本原因在于当事人主义下的对抗制、陪审团和集中审理。在传统的英美法审判程序中，实行“二分式”审判方式，由非专业的陪审团负责裁判事实，法官负责适用法律。当事人基于自己利益考虑，将大量的、可能有偏向性的证据提交至法庭，为防止不当证据误导陪审团影响事实判断，需要法官对证据进行筛选。并且，陪审团评议是封闭性的且不解释裁决的理由，为确保结果的正确性，须事先保证裁决所依据的证据是正确的，“英美法的生命力不仅源自防止出现实体错误的愿望，而且源自对不可预测之陪审团裁决的合法性的事前支持的愿望”{1}，因此也需要专业法官事先筛选证据。此外，基于集中审理的要求，英美法系国家在程序上设置审前准备程序以排除不可采的证据，防止诉讼拖延。

在大陆法系国家，与证据可采性类似的概念是证据能力。受职权主义的支配，大陆法系国家由专业法官依职权调查证据，并自由判断其证据能力和证明力，因此，不需要像英美法系那样，事先需要一个专业的法官为非专业的陪审团对证据进行筛选。国内有学者认为，大陆法系的证据规则相对较少，法官对证据能力的判断是不受限制的自由心证，这一点是值得商榷的。因为大陆法系对证据能力的判断，更多的是强调程序上的控制，以此来保障所获得的证据具有证据资格，这与英美法着重对结果的控制不同。并且，为了规范取证和法官的认证行为，大陆法系也确立了一些证据规则，如法国的“合法性”规则，德国的“证据禁止”规则等等，在其功能上与英美法系的可采性规则有共通之处。

我国证据法上，既没有采用英美法的可采性规则，也没有构建大陆法的证据能力制度，这致使我国的取证、举证和质证程序缺乏科学规范。就鉴定意见而言，可采性标准的缺乏致使法官在采纳证据时自由裁量权过大，当事人也无法对鉴定意见进行有效质证，严重影响了鉴定的严肃性和可接受性。因此，研究英美法系和大陆法系的不同和相同之处，总结出共通的、带有规律性的规则为我国设计相关制度作为参考，就显得十分必要。以下便以美国和德国为例，对鉴定意见在两国的可采性规则进行探讨。

一、英美法系的可采性规则―以美国为例

在美国，专家无须国家的认证，只要他能够就某一行业、领域或具体事项提供专业意见，就可以成为专家。专家系证人的一种，作为意见排除规则的例外，以其专业知识就科技问题向法庭提供专门意见。专家由当事人双方聘请，其责任在于证明当事人的诉讼主张，并不具有预设的中立性。由于专家是以其所掌握的科学或技术提供意见作为证言，因此，在对其是否可采进行判断时，除了要考虑一般证据所具有关联性、是否适用排除规则外，还应当对其所依据的科学技术进行考察，当其适用不可靠的科学技术时，其证言就没有可采性。

（一）关联性规则

根据美国《联邦证据规则》第401条规定，关联性是指“使任何事实的存在具有任何趋向性的证据，即对于诉讼裁判的结果来说，若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或更无可能”，这种关联性是一种形式上的关联，是指证据与待证事实间的逻辑关系，即证据可以证实或证伪案件的争议事实{2}。专家证言具有关联性应当包括两个方面，一是专家证言必须与待证事项有最低的关联，二是专家证言对案件有实质证明的作用。专家证言对争议事实没有实质证明作用的，该证言就无采纳的必要，也就没有可采性。

（二）排除规则

与争议事实有关联性的证据，原则上都是可采的，但基于保障证据真实可靠性以及司法公正的考虑，有些证据尽管具有关联性，也可能被排除。出于适用“二分式”审判方式的需要，大量的可采性规则是以排除规则存在的。

1．专家证言与传闻证据排除规则。根据美国《联邦证据规则》第801条，“传闻”是指陈述人并非在审判或听证时作出的，作为证据提供给法庭并用以证明所主张事项之真实性的陈述。传闻证据无法经诉讼双方交叉询问进行质证，因此予以排除。根据这一规则的要求，专家证人必须出庭，在宣誓后接受当事双方交叉询问，否则其意见不具有可采性。如果专家证言的根据是传闻，是否依传闻证据规则而排除？《联邦证据规则》第703条规定，“如果事实或数据是某一特定领域专家形成意见或推论时所依据的，该事实或数据的可采性不是意见或推论的先决条件”，据此，依据传闻所做出的专家证言，并不一定被排除。

2．专家证言与非法证据排除规则。在美国，非法证据是指警察或者检察官违反联邦或州的宪法或其他法律而取得的证据。根据非法证据排除规则和由此衍生的“毒树之果”规则，如果专家证言是建立在应当予以排除的非法证据的基础之上，那么，该专家证言作为“毒树之果”就应当予以排除。美国有着世界上最复杂的非法证据排除规则，也是最严格地执行这一规则的国家，实行的是“砍树弃果”。值得提醒的是，在其他英美法系国家，如英国和英联邦国家，实施“砍树吃果”，对非法证据允许法官自由衡量，专家证言即便是“毒树之果”，也并不一定予以排除。

（三）可靠性规则

作为意见规则的例外，专家以其掌握的科学技术方法提供意见，科学技术方法的可靠性就直接影响了专家证言的可靠性。在判断科学技术是否可靠这一问题上，美国经历了从“普遍接受标准”到“综合观察标准”的发展过程。

1．普遍接受标准。在1923年“弗赖伊案”（Frye V. United States）中，被指控犯有谋杀罪的被告向法庭提供了讯问时血压测试的结果，表明其在接受讯问时血压是平稳的，没有说假话，以此证明自己无罪。一审被告被判决有罪，提起上诉。在上诉审中，哥伦比亚特区上诉法院维持了原判，认为该测试“缺乏生理学和心理学界的共识”，并由此引申出专家意见所依据的科学原理应当是“在其所属领域内获得广泛的认可”，“普遍接受”（general accept-ance）标准由此产生{3}。普遍接受标准的优点在于比较容易操作，可以保证法律适用的一致性，因此在长达70年的时间内被法庭广泛采用，但其缺点也是明显的，它阻碍了新技术及时应用于司法领域，不符合现代科技飞速发展的现实。随着科技的发展，一些州法院在决定专家意见是否可采时，避开了该标准或者采用了自己的改进的标准，使其处于被虚置的尴尬境地。

2．关联性标准。1975年美国《联邦证据规则》突破了普遍接受原则的保守性，第402条规定凡是具有关联性的证据均可采纳，该标准同样适用专家意见，又根据第702、703条，只要专家提供的意见有助于理解证据或对事实作出裁判，并且其意见是合理的、可靠的，其意见就具有可采性。《联邦证据规则》大大放宽了对专家意见的限制，但弗赖伊案所确定的普遍接受标准并未就此废止，多数州仍遵循普遍接受标准，这就造成了某种程度上的混乱。

3．综合观察标准（多伯特标准）。由于“普遍接受”标准存在较大的缺陷，并且与联邦证据规则第702、703条存在冲突，20世纪80年代以后，随着科学技术越来越多地引入司法，美国国内对该标准的批评之声渐盛。1989年，南加利福尼亚联邦地区法院作为初审法院受理了多伯特案，案件的争议焦点在于造成原告Jason Daubert和Eric Schuller先天残疾的原因，是否系其母亲在怀孕期间服用了被告销售的苯迪克酊药物所致。初审法院以普遍接受标准为由，认为原告方的专家所依据的科学分析结果没有公开发表，无法经受同行的评议，不具有普遍接受性，不能证明服用苯迪克酊和胎儿发育缺陷之间存在“统计学上有意义的重大关联”，据此以即决判决（summary judegment）的形式做出不支持原告主张的判决。1991年，联邦第九巡回上诉法院受理了该案的上诉，维持了原判。1993年，联邦最高法院对该案进行复查，做出了发回重审的决定，在其法律意见书中，最高法院指出普遍接受标准与联邦证据规则第702条规定不符，专家意见所依据的科学技术并不需要得到相关领域的普遍接受，只要具有相关性和可靠性，就具有可采性。意见书在《联邦证据规则》“相关性”标准的前提下，提出了判断专家证言的“可靠性”的一些建议：(1)所使用的科学理论或技术能否被检验；(2)是否经同行评审并正式发表；(3)已知或可能的出错率；(4)相关科学领域对该理论或技术的接受程度{4}。只要满足以上四个条件中的一个，就被认为是具有可靠性。最高法院还要求法官应当承担“看门人”的角色，承担判断专家意见是否具有可靠性的责任。

多伯特标准的确立，标志着弗赖伊案所确立的普遍接受标准的废止，但多伯特标准确立时针对的仅仅是科学证据，在1999年“库赫轮胎公司诉卡麦克海尔”案（Kumho Tire Co. V. Carmichae）{5}中，联邦最高法院指出该标准同样适用于非科学的技术领域的专家意见，至此，多伯特规则完全适用于科学与技术领域的所有的专家意见。

4．联邦证据规则的修改。2000年美国国会对《联邦证据规则》第702条进行了修改，对专家意见的可采性判断增加了三个限制条件：(1)证言基于充足的事实或材料；(2)证言所依靠的是可靠的原理或方法；(3)证人用可靠的手段将这些原理和方法适用于案件事实{6}。根据这一修改，法院不仅要审查专家意见所依据的科学技术原理或方法的可靠性，还要审查这些原理或方法是否恰当地适用于案件事实，这一标准较1975年《联邦证据规则》更为严格。但法院无须再从技术上严格审查专家意见，而更多地从法律上考虑各种因素进行审查，该规定相比多伯特标准又较为宽松。

综上所述，受当事人主义和二分式审判的影响，美国对专家证言可采性的规范多是一种事后的控制，即用排除规则来剔除不真实可靠的专家证言。由于专家资格的泛化和专家证言的倾向性，美国强调对专家所依据的科学技术用“综合观察标准”进行审查，以确保其技术上的可靠。

二、大陆法系的证据能力制度―以德国为例

大陆法系国家的法院将鉴定人视为法官的“助手”，以弥补法官知识的不足，在立法上将鉴定作为一种证据方法予以规定，并有一套完善的鉴定人资质和选任制度。德国的鉴定机构一般依托大学或医院，鉴定人准入门槛较高，如法医鉴定人要先接受医学院校6年制的医学教育，再经过5年的法医学实践培训。在毕业后，还要做法医解剖500例，临床病理解剖100例，复杂法医学书面鉴定30例，有关法医心理病理学问题的书面鉴定20例，复杂问题因果关系书面鉴定10例，出庭作证200次，再通过口头考试，方才能够获法医学医师证书{7}。法医鉴定均有严格和统一的标准，不按程序操作一律无效。

依德国刑事法，证据若想取得证据能力，首先必须不属于“证据禁止”的范围。证据禁止包括证据取得禁止和证据使用禁止，证据取得禁止指规范证据收集、取得程序和方式上的禁止性规范，主要用来限制警察和检察官的侦查活动，但违反证据取得之禁止并不一定导致证据被排除，而由法官依据利益权衡原则进行裁量，它也可能带来对警察的纪律处分和追究刑事责任等等。证据使用之禁止是指法官对于特定的证据不得用作裁决的根据，包括自主性证据使用禁止和非自主性证据使用禁止，前者要排除侵犯了公民的宪法性权利的证据，后者要排除严重违反法定禁止性规范所取得的证据（依据刑事诉讼法的证据排除）{8}，