郭华：刑事鉴定制度修改的背景、争议及解读

【摘要】《刑事诉讼法》在鉴定问题上进行了大幅度地修改，改变了鉴定作为证据种类的名称，删除了“省级人民政府指定的医院”的规定，增加了对鉴定人出庭作证及其人身权利保障等内容，其进步意义应当是肯定的。然而，《刑事诉讼法》有关鉴定修改触及的内容均需要从修改的缘故、争议问题被修改的程度以及执行中可能遇到的障碍等方面予以理论分析与诠释，以便对此问题有一个科学的认识与理解。

【关键词】司法鉴定；修改缘故；修改争议；理论诠释

引言

无论是1996年的《刑事诉讼法》的修改，还是2012年《刑事诉讼法》的再修改，司法鉴定因与证据制度、诉讼制度关系密切均被作为了修改的重点内容之一。据统计，2012年修改的《刑事诉讼法》对1996年《刑事诉讼法》涉及鉴定的7个条款[1]中的4个条款进行了修改，其修改内容占所有鉴定条款的57.14％；同时，又新增加了2个条款，[2]占所有修改内容的50％。其中，在鉴定制度层面上有所改变且具有制度改革意义的规定有2条，占所有鉴定条款的28.57％。尽管《刑事诉讼法》对司法鉴定问题的修改没有达到学者所期待的目标或者未完全按照学者所提供的建议稿予以安排，[3]其中部分条款的确接受了学者的部分建议并吸收司法鉴定体制改革的部分成果，并在规范职权机关鉴定活动尤其是保障控辩双方质疑鉴定意见权利方面前进了一大步，其积极意义是值得肯定的。在认识、理解与执行《刑事诉讼法》有关司法鉴定问题修改内容的同时，知其修改了哪些内容以及哪些条款有新的变化固然重要，但更为重的是知其所以然却是准确理解与认识这些修改内容的基础，不仅需要对修改的缘故即为什么如此修改有所认识，还需要对有关司法鉴定的理论争议在修改中究竟解决了多少理论关注与实践诉求中的问题有一个较为深刻的了解，以保证刑事诉讼中有关司法鉴定规定得到准确地贯彻执行，对修改没有解决的问题或者在执行中可能遇到的障碍能够按照鉴定的规律予以诠释，使修改后的内容得到切实有效的实施与不折不扣的执行。

一、司法鉴定作为证据种类名称的变化及意义

1979年和1996年《刑事诉讼法》均将鉴定结果作为法定证据种类，并规定为“鉴定结论”。这种以“鉴定结论”形式表现鉴定结果的方式因体现其言词证据特征不显著，致使实践作为“结论”使用，引发了认识上的分歧以及以下争论。

一是将鉴定结论作为言词证据，在实践中这一证据却常以鉴定书（书面报告）等书面形式出现，在法庭上多数由公诉人或者当事人、审判人员当庭宣读鉴定书来替代鉴定人出庭说明，实质上体现了书证的特征，而言词证据的特征被边缘化甚至被放逐。由于我国的司法活动长期受“书证主义”以及“书证优于人证”的最佳证据规则影响，[4]以至于在诉讼实践中形成了“……鉴定结论……证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”的规定，[5]鉴定结果在诉讼中成为了认定案件事实的“最佳”证据，实践中对其言词证据的本质不再关注，甚至被遗忘。

二是鉴定结果采用“结论”表述极易被视为最终的判断，甚至被蒙上权威性的神秘色彩，成为不可质疑的终结性论断。“‘鉴定’本来就是带有很强的专业性、技术性的活动，使人‘望而却步’；再加上‘结论’二字，似乎已盖棺定论，不可动摇。”[6]即使鉴定人出庭作证，也因其具有结论的美名，使得审判人员仅仅审查结论，而对鉴定过程、鉴定方法、鉴定程序以及鉴定标准等因素不予审查，甚至对鉴定意见不加分析判断照单全收，更有甚者，将属于法律问题的事项也一并委托给鉴定人作出结论，使鉴定结论淋漓尽致地发挥着“白纸黑字”加“公章”的“公文书证”的证据效力。鉴定人成为了“穿着白衣的法官”，替代法官对专门性问题作出实质性的判断，行使着案件事实的实质认定权。

三是鉴定文书在实践中主要表现为鉴定结论、分析意见、检测结论、咨询意见等四类。这四类鉴定意见分别以鉴定书、分析意见书、检测结论书和咨询意见书的形式表达。而鉴定意见的范围显然大于鉴定结论，对于广泛运用于司法实践的鉴定结论以外的其他鉴定意见更能够包容，对以后扩大鉴定结果的证据范围具有一定的影响。

基于鉴定结论作为证据种类的缺陷以及我国司法鉴定“实行鉴定人负责制度”，[7]且这种鉴定结果仅仅是鉴定人个人独立的认识和判断，“表达的只是鉴定人个人的意见”，“将诉讼法规定的‘鉴定结论’修改为‘鉴定意见’”“更为科学准确，更符合鉴定活动的本质特征。”“将鉴定结论修改为鉴定意见，有利于摆正这类证据在诉讼中的位置，转变办案人员的观念，以便发挥办案人员在审查判断鉴定意见时的主动性和能动性，减少其主观臆断，提高办案质量。”[8]为此，2005年2月28日全国人大常务委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）在对司法鉴定的管理主体、鉴定机构和鉴定人登记管理等内容规定的同时，对鉴定结果没有采用“三大诉讼法”规定的“鉴定结论”的法定术语，而是将其改为“鉴定意见”。司法实践对《决定》的修改还通过司法解释形式予以固定。如2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在“证据的分类审查与认定”中也采用了“鉴定意见”的术语。

2012年修改的《刑事诉讼法》接受了《决定》与司法实践对“鉴定结论”修改的做法，采用了“鉴定意见”作为该证据种类的称谓。然而，这种证据种类名称的变动并未获得学者们的一致赞同。有学者认为，“意见”一词在我国语言中是“看法、主张”的意思，主观性太强，有相当多的鉴定结果就是鉴定材料这一实物的客观反映，不是鉴定人的主观意见，把司法鉴定文书一律称为“鉴定意见”确需斟酌，并主张“在刑诉法的修改中，有必要将‘鉴定结论’修改为‘鉴定报告’，才能更确切地反映司法鉴定的内涵，而鉴定意见不能涵盖鉴定报告”[9]，将“鉴定结论”修改为“鉴定报告”比较合适。[10]“鉴定意见”的组合不仅是语词搭配的错误，而且违反了逻辑思维规律。“鉴定意见”等同“鉴定结论”不符合检验鉴定文书的要求。“鉴定意见”替代“鉴定结论”不符合相关法律规定和证据要求，不利于人民法院正确行使审判权，不利于鉴定人综合素质的提高，违背了鉴定申请人的初衷，同时还有可能产生种种弊端。[11]况且，“鉴定意见”容易成为鉴定人夸口的招牌和推卸职责的挡箭牌。鉴定意见对了则夸其功；鉴定意见错了则以此作为辩解，那只是意见，是个人的看法，不代表结论。即或有其私，也掩盖其中，不利于错案追究制的推行，不利于违法违纪案件的调查处理。[12]

也有学者认为，“鉴定人意见”比“鉴定意见”更符合汉语表达习惯。从汉语表达习惯来看，在名词短语中，动词做定语的情况比较少见，一般中间会加“的”，否则可能会误解为动宾短语。“鉴定人意见”比“鉴定意见”更能突出和明确鉴定人的职责权限，与现行司法鉴定体制相呼应。由于证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据的表达形式都突出了言词主体，“鉴定人意见”恰恰与这种表达形式相一致。[13]笔者也曾在司法鉴定问题的修改建议中拟制了两种术语即“鉴定意见”或者“鉴定人意见”，并认为采用鉴定人意见更能与其他言词证据在立法语言上保持一致性，更能体现立法在语言技术上的准确度。[14]

《刑事诉讼法》的修改并未因学者的争议而修改《决定》中有关“鉴定意见”的提法与称谓，仅移植《决定》的“鉴定意见”称谓替代刑事诉讼法的“鉴定结论”。修改的《刑事诉讼法》采用“鉴定意见”不仅是对《决定》确立术语的简单移植，相对鉴定结论作为证据而言对司法实践也会产生巨大的影响，使鉴定作为证据回归了言词证据的证据地位，这无疑是立法上的一种进步。即使采用DNA分型技术得出的鉴定结果，也不是仪器检测直接得出的结果，仍是鉴定人对检测结果的分析判断，属于鉴定人的意见。其中，仪器仅仅是帮助鉴定人作出分析判断的协助性工具。如果将鉴定结果视为仪器检测的结果，而法律对鉴定人的资质要求也就失去了必要性。然而，《刑事诉讼法》的这种修改并不影响以后的再次进步，在《刑事诉讼法》再修改时，将其改为“鉴定人意见”不失为一种较好的做法。采用这一术语不仅国外的刑事诉讼法中有规定，如2003年修改的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》[15]，而且还与鉴定意见作为鉴定人独立的个人认识与判断相一致，尤其是对多人参加的鉴定存在不同意见时应当予以注明的规定，更能保持其内在逻辑上的一致性。

二、司法鉴定制度改革与删除“省级人民政府指定医院鉴定”之关系

1979年《刑事诉讼法》在侦查一章中将鉴定作为一节（第6节）规定了3条，[16]其内容相当简略，仅就鉴定的目的、鉴定人作出“鉴定结论”的要求以及“鉴定结论”告知程序等三项内容作出规定。这些规定相对设置鉴定机构的绝大多数职权机关来说，是有意义的。然而，从上世纪80年代到90年代，我国法医鉴定的变化较大，不仅公安、检察、法院、司法、卫生等部门大量调入法医并增设法医鉴定机构，而且鉴定也逐渐走向职业化。[17]在这一时期，由于职权机关受经济利益的驱动，[18]法医门诊如雨后春笋在全国开枝生叶，法医鉴定活动出现前所未有的高涨。尽管如此，职权机关中的有些鉴定人的专业化不足，鉴定能力与水平参差不齐，再加上鉴定的复杂性，错误鉴定和争议鉴定相当常见。有时一个伤情经过五六个职权机关的法医鉴定机构重复鉴定仍难以获得较为一致的共识，同一损伤出现了多种结论，以至于在职权机关之间对于基于同一事实的鉴定长期争论不休。特别是公安机关偏信公安系统法医的鉴定意见，检察机关相信检察鉴定机构的鉴定意见，而法院多数采用法院内设鉴定机构作出的鉴定意见，而律师则力挺对自己辩护有利的“鉴定结论”，其结果是，职权机关或者辩护人基于各自的利益不去关注鉴定意见的可靠性，也不对鉴定意见作出理性的判断，即使明显存在偏差或者明知存在问题也固守己见，不仅职权机关在体制内基于本部门的鉴定进行暗斗，而且当事人与职权机关因鉴定结果的不同而进行明争，引发了社会对法医鉴定相当不满。在某些案件中，有些犯罪分子为逃避罪责不疯装疯，或买通有关人员作虚假鉴定，部分鉴定人员利用鉴定工作搞不正之风。这种状况有愈演愈烈之势，严重地损害了法律的尊严，在群众中造成了极坏的影响。因此，强化对人身伤害的医学鉴定和精神病鉴定工作的管理势在必行，有些人大代表提出对于法医学鉴定的重新鉴定最好由一家独立于公、检、法、司的鉴定机构来完成。[19]对问题比较突出的人身伤害鉴定和精神病医学鉴定需通过立法来调整。“在实践中经常存在对鉴定结论（鉴定意见）有争议的案件，1979年《刑事诉讼法》没有明确规定对有争议的鉴定结论如何处理，执法中产生一些矛盾。”“鉴定存在问题最多而且最不容易判断的是精神病的医学鉴定和对人身伤害的医学鉴定”，“解决实践中存在的公安、检察、法院三家各自指定专门性的鉴定医院，鉴定结论不一致时，难以协商、权威性不好界定等问题，”[20]1996年《刑事诉讼法》修改采纳了人大代表的意见，将实践易于产生争议或者争议突出的鉴定事项授权于职权机关之外的医院来解决，于是，在《刑事诉讼法》第120条中增加了“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行”，“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任”的规定。[21]

从1996年《刑事诉讼法》修改的背景和本意来看，旨在将公检法机关之间争议不休的法医学鉴定以及经验性较强的精神病医学鉴定转交医院来完成，以此来避免公检法机关内部“自侦自鉴”、“自审自鉴”以及采信本系统鉴定等影响诉讼效率的现象频发。因为“在实践中，鉴定存在问题最多而且最不易判断的是对精神病的医学鉴定和对人身伤害的医学鉴定。”[22]然而，这种修改对于解决上述问题无疑是有益的，“有利于解决实践中存在的公安、检察、法院三家各自指定专门性的鉴定医院鉴定结论不一致时，难以协商、权威性不好界定的问题。”[23]由于修改的《刑事诉讼法》第120条对“人身伤害的医学鉴定”与“精神病的医学鉴定”没有明确其特定的法律含义，以至于在实施中出现“医学鉴定”与“法医学鉴定”的分歧，致使法学界和法医学界对此存在不同认识并产生较大的争议。有的学者认为，该规定是对医学鉴定有争议的重新鉴定规定；也有学者认为，