郭华：切实保障刑事诉讼法中司法鉴定条款的实施

【摘要】2012年全国人大对《刑事诉讼法》中有关鉴定问题的大幅修改，其进步意义毋庸置疑。如何保障纸面上的法律不折不扣地转化为行动中的法律，尤其是如何保障修改的内容与未触及问题的协调，促进新增专门知识的人出庭与证据制度间的融合以及修改后的问题不因歧义而影响其在规范意义上的运行，是刑事诉讼法实施亟待解决的问题。合理解决这些问题，需要职权机关遵循规范职权行为与保障当事人权利的精神对刑事诉讼法的鉴定条款作出细化解释。

【关键词】刑事诉讼法修改；侦查；鉴定问题；实施思路

刑事诉讼法作为“国家基本法的测震器”[1]抑或“测其国度之文野”的标杆，无论是基于政治结构变动带来的修订，还是基于法律内部冲突促发的制度改革，因其涉及职权机关的权力再分配以及权力规范与权利保障之间的博弈，“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摇摆”。[2]这一现象在与刑事诉讼制度有密切关联的司法鉴定问题上尤为显著。因为刑事诉讼中的司法鉴定与改革后的司法鉴定管理制度对接有关，也与诉讼制度、证据制度之间一体遵循的共有原则有关，还牵扯到刑事诉讼活动对司法鉴定本身特有规律的尊重。刑事诉讼法对司法鉴定条款的修改无疑是一项严肃而慎重的工作，稍有不慎极易出现偏差，从而导致发现与查明事实真相的制度异化为遮蔽事实真相的权威面纱或者合法包装。这不仅会影响其他诉讼制度的有效实施，还会妨碍司法公正，折损司法权威，甚至出现殃及池鱼的波及效应。

2012年修改的《刑事诉讼法》对1996年《刑事诉讼法》涉及鉴定的7个条款[3]中的4个条款进行了修改，并新增加了2个条款，[4]其变化的内容占所有鉴定条款的85.71％。仅就修改的内容而言，刑事诉讼法对鉴定问题的变动较大，不仅吸收了鉴定制度改革的部分成果，删除了1996年《刑事诉讼法》修改时增加的内容，而且新增加了一些具有制度创新意义的规定，其进步意义毋庸置疑。然而，细究其修改的实质性内容与修法的基本原则却发现，实践中争议颇多的鉴定启动权配置以及司法鉴定在侦查阶段中如何定性等问题均未有触及，而新增的具有制度创新意义的“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人”申请“专门知识的人出庭”的内容也因相关程序阙如而导致认识上的分歧。如果这些问题在修改后的《刑事诉讼法》实施过程中处理不当，不仅可能会妨碍刑事诉讼法规定的当事人鉴定方面的权利的有效行使，而且还会因侦查、起诉程序对当事人鉴定方面权利的保障不力以及救济渠道不畅，将有关鉴定问题的争议涌向审判程序，从而使解决诉讼中专门性问题的司法鉴定演变成是非之争的“案中案”，最终影响诉讼的效率。基于此，本文以2012年修改的《刑事诉讼法》对司法鉴定问题修改的文本为对象，对其修改后的鉴定条款在执行中可能会遇到的新问题进行分析并作出预评，以期职权机关在发布刑事诉讼法适用的解释或者规定时给予高度关注，并借助于解释或者规定的实践理性与力量来弥补刑事诉讼法在此方面的不足。

一、应区分侦查程序中的司法鉴定与作为定案证据的司法鉴定

我国《刑事诉讼法》从1979年制定到1996年修改再到2012年的再次修改，尽管有关司法鉴定的内容几经变化，但鉴定在“侦查”章节的位置从未发生过改变。其中的个因虽与效仿国外刑事诉讼法“侦查”章节存在鉴定规定的立法例有关，但也与我国长期将鉴定作为职权机关办案手足的延伸这一传统观念及其被视为侦查机关打击犯罪利剑的单一价值追逐相连。不可否认，与我国具有相同司法传统国家的刑事诉讼法存在将鉴定置于“侦查”章节的立法例，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第8编“审前调查”的第27章中规定了“司法鉴定的进行”。然而，仔细观察这些国家对鉴定结构的安排后我们可以发现，它们均将作为侦查中的鉴定与审判中的鉴定在性质上予以界分。侦查中的鉴定作为发现侦查线索、划定侦查范围、确定侦查方向的技术手段，旨在“发现和保全关于犯罪人和犯罪行为（包括犯罪结果）的证据资料”。[5]况且，多数国家的刑事诉讼法将鉴定（专家证人）放置在刑事诉讼法“总则”的“证据”章中，如《日本刑事诉讼法》第1编“总则”第12章“鉴定”，《法国刑事诉讼法典》、《意大利刑事诉讼法典》也存在类似的情形。我国澳门特别行政区的《刑事诉讼法》也是将鉴定放在“总则”的第6章“鉴定证据”中。尽管我国《刑事诉讼法》在“证据”和“审判”章节也有鉴定的规定，但“证据”章的规定仅限于作为证据的法定种类、鉴定人及其近亲属人身安全的保障，[6]而“审判”章中的鉴定仅仅是法庭庭外核实证据的手段。相对于“证据”章节而言，有关鉴定的规定在侦查程序中的内容较多，以至于鉴定在侦查中的证据性质被侦查行为的性质所吞噬，而且“刑事诉讼法中将‘鉴定’归在‘侦查’一章中，与大部分法治国家的定位及我国司法实践、刑事诉讼理论和刑事证据制度相冲突”，[7]尤其是作为侦查机关的侦查行为与作为证据的鉴定活动在性质上的混淆以及鉴定人与侦查人员身份的并合，造成了侦查程序中的鉴定人回避、出庭作证等措施难以实施。这种立法模式遭到了学者们的抨击。[8]如何解决学者们提出的诘难，避免在刑事诉讼法实施过程中的鉴定成为职权机关的一个特权领域，特别是不因侦查行为的秘密性而导致当事人在鉴定方面的权利被漠视等问题需要理论予以回应，这也是刑事诉讼法实施不应回避的问题。对此问题的处理，不仅需要对侦查程序中的鉴定进行重新审视，更需要从程序的视角对此进行解读与界分。

一般来说，侦查中的鉴定是指“公安机关、人民检察院指派或者聘请具有专门知识的人，就案件中某些专门性问题进行鉴别、判断的一种侦查活动”。[9]我国《刑事诉讼法》第106条将侦查界定为公安机关、人民检察院在办案过程中实施的“专门的调查工作和有关强制性措施”。侦查活动的实施带有一定的秘密性，尽管其行为具有法定性，但在行为的选择上具有较强的灵活性与自主性，不同于司法鉴定行为需要遵循严格的鉴定程序。侦查活动是以侦查机关的名义进行，其结果由侦查机关承担；而作为证据的司法鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提出鉴定意见的活动，其实施主体是鉴定人个人而非鉴定机构，其鉴定意见是鉴定人的独立认识和判断，表达的仅仅是鉴定人的个人判断。尽管鉴定书盖有鉴定机构的公章，但这并不代表鉴定机构的集体意识或多数人的意见。同时，侦查活动中的鉴定在侦查初期主要是确定或者排除嫌疑，即使选择血型这一不具有确定功能的鉴定也是可行的，采用DNA鉴定也无需采用较高的标准，仅选择7个位点进行鉴定也是理性的。但对作为证据的司法鉴定而言，血型鉴定作为确定案件事实或者确定被告人则是不当的，DNA鉴定至少也应当采用15个位点以上。如果理论上或者制度上对此不予区分，尤其是混淆了两者间的差异，则会直接影响案件事实的正确认定。如实践中出现的以血型鉴定作为定案根据的“河南魏清安案”、“河北徐计彬案”、“湖北吴鹤声案”等错案，以及擅自修改鉴定内容的“河北李化伟案”等蒙冤案件均与将侦查中的鉴定与作为证据的司法鉴定不予区分有关。[10]

侦查中的鉴定与作为证据的司法鉴定的不同，要求刑事诉讼活动对侦查中的鉴定行为与司法鉴定在职能与任务上有所区别，要求鉴定人与侦查人员在身份问题上不被混同。同时还应注意它们之间在技术层面的差异性以及活动公开与否的差别性，尤其是侦查与司法鉴定在职能与任务上的不同，对侦查程序中的鉴定应当从程序的视角进行审视，对作为侦查行为的鉴定与作为证据的司法鉴定进行区分。其具体思路为：

一是借助于侦查行为与司法鉴定活动的不同决定程序，区分它们的性质。在侦查程序中，无论是初次鉴定、补充鉴定还是重新鉴定的启动，均由侦查机关负责人决定，这些“决定”的效力仅限于“指派或者聘请”鉴定人以及其他专门知识的人的程序性活动，不包括鉴定人进行司法鉴定的实体性活动，侦查机关的负责人对鉴定活动不应干预。刑事诉讼法适用应当借助于司法鉴定活动在侦查程序中的特殊地位，在程序设置上规定侦查人员不得干扰鉴定活动，鉴定人员不得参与侦查案件的讨论。

二是借助于回避程序将侦查人员与鉴定人员分离。根据刑事诉讼法对鉴定人与侦查人员回避的规定，侦查人员与鉴定人的身份进行程序分离，严格规定侦查人员不得同时为鉴定人员，以保障鉴定人的独立性与中立性。“冤案经常伴随着鉴定问题。但是，在很多情况下，问题并非在于纯粹的科学鉴定本身，而在于侦查与鉴定成为一体……如果鉴定机构不与侦查机构独立，鉴定不与已抱有特定嫌疑的侦查分开进行，那么就无法避免事先把所希望的结论考虑在内的‘权宜主义’鉴定的危险性。”[11]因此，鉴定活动应当独立于侦查行为，鉴定人员不得兼任侦查人员。

三是借助于侦查行为秘密性与司法鉴定公开性的程序运行差异，促使鉴定机构与侦查机构相对独立，进而满足侦查秘密性与司法鉴定公开性的程序要求。我国对任何侦查行为不实行司法令状主义，侦查程序中的司法鉴定在一定程度上成为了侦查机关独家操作而不受任何外在限制的封闭性活动，这“无形中促进了侦查机关在委托鉴定方面的垄断性，从而在实践中形成恶性循环”。[12]而司法鉴定不仅要求其实施活动公开、保障当事人的参与权等，还需要将其结果公开并告知当事人，即“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人”。[13]这一点在国外刑事诉讼法中体现得较为充分。如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第195条、第198条规定，“侦查人员应让犯罪嫌疑人、刑事被告人、他们的辩护人了解关于指定司法鉴定的决定”，犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人、证人有权“申请鉴定人回避或申请在另一鉴定机构进行司法鉴定”，“经侦查人员许可在进行司法鉴定时在场并对鉴定人进行解释”。甚至有的国家还允许“检察院或者当事人对预审法庭驳回鉴定申请的裁定”，有权“向上诉法院审查庭提出上诉”。[14]因此，在适用刑事诉讼法的解释或者规定时应当保障当事人参与鉴定的权利，借助于权利的参与来促进鉴定活动的公开，进而体现司法鉴定与侦查活动在程序上的不同以及性质上的差异。

这种借助于程序上的不同要求将侦查行为与司法鉴定行为进行界分的做法，不仅有利于保障当事人在司法鉴定中的诉讼权利，而且还能够保障鉴定的独立性与客观性。

二、着重保障被追诉人在侦查阶段的鉴定权利

由于越来越多的对诉讼程序非常重要的事实只能通过高科技手段查明，司法鉴定的启动程序便成为实现诉讼公正的关键性环节。这一问题不仅关系到当事人诉讼权利能否得到充分保障，还关系到程序正义能否实现，甚至决定诉讼程序借助于司法鉴定制度发现真实目标能否达到。因为鉴定的诸多问题积聚在鉴定启动的程序上，在某些刑事案件中，鉴定是否启动决定着被告人是否有罪，如精神病鉴定，鉴定不被启动的背后有可能延伸出被告人有罪的判决。即使是重复鉴定这一顽症也与其有脱不掉的干系。可以说，鉴定启动权配置问题是鉴定在刑事诉讼中的核心问题，也是刑事诉讼法实施应当解决而不能回避的问题。

国外对鉴定启动权配置特别重视，在刑事诉讼法上均对此做出程序上的安排。基于职权主义的刑事诉讼模式，大陆法系的法国、德国、俄罗斯等国家的刑事诉讼法没有赋予当事人自行启动鉴定或者自我委托鉴定的权利，仅仅赋予其鉴定申请权。[15]法国在此基础上还对控方的鉴定权做出一定的限制，而《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第196条明确将查明伤亡原因，对其参与诉讼的能力产生怀疑时心理、身体状况、年龄等规定为侦查机关应当启动鉴定的法定职责，[16]形成了鉴定的强制启动和当事人申请启动相结合的立法范式。我国刑事诉讼法固守大陆法系国家职权主义的立法传统，不仅确立了司法鉴定启动权的职权属性，将其视为司法权的一部分，而且还将其作为职权机关办案手足延伸的专门性措施。我国《刑事诉讼法》第146条仅仅规定了犯罪嫌疑人、被害人对作为证据的鉴定意见补充鉴定或者重新鉴定的申请权，而对当事人是否具有鉴定申请权没有规定，这种职权机关垄断鉴定启动权的制度对当事人在此方面的权利保障尤为不利，并在实践中引发了诸如陕西“邱兴华案”、福建南平“郑民生案”等因未启动鉴定而饱受社会争议的案件。在司法实践中，当事人的鉴定申请权尽管未因其在刑事诉讼法中的缺失而被职权机关绝对禁止，然而作为一项制度建设或者权利保障制度仅仅依靠职权机关在个案上的恩赐性“尊重”是远远不够的，