吴飞飞：滥用职权罪中的“重大损失”及其认定

【摘要】“重大损失”是滥用职权罪成立的必要条件，利息应当作为滥用职权行为造成的直接经济损失。滥用职权行为造成损失的数额达到立案标准即构成犯罪，并以此时作为该罪追诉时效的起算点。犯罪成立后侦查机关立案之前被挽回的损失不应当在认定重大损失时扣除，但可以作为量刑的从轻情节对待。

【关键词】直接经济损失；诉讼时效；立案标准

一、问题的提出

罗某，男，系A县公证处公证员，1997年5月7日中国农业银行A县支行火车站营业所与署名为“张某”的借款人、署名为“白某”的担保人签订《抵押担保借款合同》，并于同日在A县公证处办理了公证。2006年10月10日，中国农业银行A县支行以借款人署名为“张某”、担保人署名为“白某”的《抵押担保借款合同》和公证文书为据提起诉讼，要求张某、白某偿还1997年5月7日在该行火车站营业所贷款10万元及利息。案件经过一审和二审，均因为公证文书是张某、白某所签这一重要证据不实，原告败诉，法院不支持原告诉被告返还10万元本金以及截至判决时产生的95688元的利息。事后查明A县公证处出具的公证书中公证员印章为“李某”并非其本人所签，而是本案犯罪嫌疑人罗某代签。同时《抵押担保借款合同》、声明书、公证申请表、公证谈话笔录、送达公证书回证上的“张某”、“白某”的署名都是由罗某填写的。后该案于2007年3月13日由W市反渎职侵权部门立案，截至立案时该笔贷款已欠息100084元。

关于本案至少存在如下几个问题：第一，相关司法解释对滥用职权罪的立案标准有明确规定，区分直接经济损失和间接经济损失且在数额上有差别，本案中造成的贷款利息损失应属于直接经济损失抑或间接经济损失（不同认定涉及到行为是否达到立案标准）？而该利息数额应当以法院民事判决确定的数额计算还是以侦查机关立案时的数额计算？第二，本案是否已超出诉讼时效？因为滥用职权的行为发生在1997年5月7日，距立案时间已经过10年，而滥用职权罪的法定最高刑为7年（从本案的数额看应当适用三年以下有期徒刑或者拘役档次，即使适用第二款徇私舞弊滥用职权论法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，因此法定追诉期限应当是五年）；第三，如果认定为犯罪则本案的定罪数额如何计算（这里存在达到立案标准的数额和侦查机关立案时的数额不同一时如何把握）？

二、利息是否属于直接经济损失

根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》），滥用职权罪致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，涉嫌下列情形之一的，应予立案：“……3．造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；4．造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；5．虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；……”很显然，就本案而言，造成的经济损失是银行贷款无法追回且利息无法收回，因此该利息属于直接经济损失抑或间接经济损失直接决定了行为人是否构成犯罪：如果认为利息属于间接经济损失，则本案中造成的直接经济损失（对单位）只有10万元未达到司法解释规定的20万元标准，也未达到合计数额，只能作为无罪对待；反之，如果将银行应得的利息损失作为直接经济损失，则本案中造成的直接经济损失达到了司法解释规定的20万元立案标准，[1]理应构成犯罪。

事实上，《立案标准》“附则”对何为渎职罪的直接经济损失或间接经济损失作出了界定：本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损失、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。尽管如此，这种原则上的界定也没有正面回答利息是否直接经济损失的问题。有的学者认为，利息是财产的一种孳息，是一种未来的可得利益，而且这种未来利益是具有实际意义，违法犯罪行为对财产造成的利息损失属于一种间接损失，因为利息损失不是财产本身价值的减少，而是期待利益的丧失。[2]而有的地方，则把利息视为“直接经济损失”，如有人认为，“凡由于违章贷款损失而带来的利息损失，应视为直接损失。”[3]也有学者提出区别对待的观点，认为利息是否作为滥用职权罪的直接经济损失应当看借贷行为的性质是合法的还是非法的。合法的借贷，是一种市场经济条件下的经营方式，其利息是它直接追求的经济目的，是一种受法律保护的必得的利益。因此，在这种情况下，利息损失应视为权利人的一种直接经济损失，而不是可能获得的利益。而非法借贷所产生的利息是不受法律保护的，不能认为是一种必得的利益，其利息损失不应视为直接经济损失。[4]

笔者认为，这三种观点都值得商榷：首先，第一种观点直接将利息视为“未来的可得利益”并不全面，正如本案例中的情形，滥用职权行为所造成的损失是行为人滥用职权导致贷款无法追回同时该贷款产生的利息已经实际发生，并非“未来的可得利益”。因此，作为利息可能存在两种情形，一是滥用职权行为发生后导致一定时期可能收取的利息无法实现，这种利息应当作为间接经济损失；二是滥用职权行为已经实际导致了确定数额的利息不能收回，该种利息应当作为直接经济损失对待。其次，结合前述观点，则第二种观点中将违章贷款利息都视为直接经济损失的做法也不甚合理。最后，第三种观点的区别对待似乎较为全面，然而作为滥用职权而发生的贷款从本质上而言不可能是“合法”借贷，因此以贷款的合法与非法来区分利息的性质并不可取。

综上，在案发时实际已经造成的利息损失数额可以作为直接经济损失的数额。这一结论的得出与《立案标准》中对间接经济损失的界定也并不矛盾，《立案标准》将间接经济损失定义为失去的在正常情况下“可以”获得的利益，这里的可以获得的利益是指那些还未真正发生的但有一定预期的利益，与我们这里所指的实际已经造成的利息损失在本质上并不相同。

三、滥用职权罪的诉讼时效不能以实施犯罪行为时起算

如上案例中还涉及到的问题是行为人的犯罪行为是否超过追诉时效？因为，如果以行为人实施滥用职权行为时作为追诉时效的起始时间，则滥用职权罪的基本构成对应的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”，国家机关工作人员徇私舞弊的是“五年以下有期徒刑或者拘役”，显然已经过了追诉时效，应当作无罪处理。

应当说，这种观点并不可取。这要从刑法中所规定追诉时效的基本原理入手。一般认为，犯罪追诉时效制度并不是故意放纵犯罪，而是为了有效地实现刑法的目的。规定追诉时效制度体现了刑罚目的，体现了宽严相济的刑事政策，体现了“历史从宽、现行从严”的政策，有利于司法机关集中精力追诉现行犯罪，有利于社会秩序的安定，有利于调动一切积极因素、团结一切可以团结的力量。[5]也就是说刑法规定追诉时效，并不是放纵犯罪，而是在经过特定时期后，对没有追诉必要的“犯罪”行为不再作为犯罪对待。刑法对追诉时效的规定既是刑事政策的落实、刑罚目的的彰显，也是司法实践的现实考虑。根据刑法的相关规定，犯罪追诉时效期限从犯罪之日起计算。关于“犯罪之日”的含义，理论上主张各异，有的认为是犯罪成立之日，有的认为是犯罪行为实施之日，有的认为是犯罪行为发生之日，有的认为是犯罪行为完成之日，有的认为是犯罪行为停止之日。[6]这种各异主张可能造成对追诉时效的起算点有不同的把握，进而直接影响到对行为是否作为犯罪对待。

其实，从语义学上分析，所谓犯罪的追诉时效的判定前提是行为已经构成犯罪，否则只是一般的违法行为就无所谓“追诉”时效问题。因此，一般的原则是，犯罪的追诉时效以犯罪已经成立为计算的起始时点。而正是由于刑法中不同罪名在犯罪构成上的差异，才导致个罪在成立上的标准不一。总的原则是犯罪行为符合构成要件即为成立。根据犯罪构成要件的基本理论结合分则不同罪名的罪状描述，犯罪分为行为犯和结果犯两种基本类型。行为犯是指犯罪行为实施完毕即达既遂，无须损害后果的出现，因此，在行为犯的场合，只要犯罪行为实施完毕之时即是犯罪追诉时效的起算之点，就此而言，如上关于“犯罪之日”的各种主张并无实质上的差异。可能存在问题的就在于结果犯类型的罪名下，犯罪行为的实施并不意味着犯罪已经成立，[7]至此，犯罪成立之日应当认为是法律规定的犯罪结果已经出现之时。凡是刑法在罪状中规定特定结果或情节严重要素的渎职罪，特定结果或情节严重都应当解释为犯罪成立必备的要素；没有发生特定结果或达到“情节严重”标准的，不应当认定成立犯罪，在故意犯罪中也不应存在“成立犯罪而构成未遂犯”的余地。[8]

最高人民法院2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对玩忽职守罪的追诉时效作出了规定：玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。该司法解释为我们把握滥用职权罪的诉讼时效提供了很好地注解。可能有的学者认为，玩忽职守罪与滥用职权罪没有可比性，前者是过失犯罪而后者是故意犯罪，[9]而过失犯罪只有出现了法定结果才能构成，因此司法解释的规定是当然之论。然而，滥用职权罪与玩忽职守罪在犯罪成立上都要求达到造成重大损失的后果，换句话说，没有造成法定的重大损失的后果则就没有用刑罚惩治的必要（从这一点来看，似乎滥用职权罪没有未遂犯存在的空间了）。[10]因此，对滥用职权罪的追诉时效可以比照玩忽职守罪的处理方式。

具体到本案中来，行为人不法行使职务上的权限并没有当时即造成法律所要求的重大损失，只是在其滥用职权的基础上，才使银行的贷款流失、利息无法收回等直接经济损失的产生，“法条中对滥用职权行为的描述，尚不能说明行为的社会危害程度达到了应受刑罚处罚的程度，尚无法将滥用职权犯罪行为与一般的滥用职权行为区别开来，必须以造成了实际的“重大损失”进行限制，提高行为的违法性程度，才能区分罪与非罪。”[11]因此，应当以银行的贷款损失及利息损失的总合达到法律规定的本罪成罪数额作为犯罪成立的标志。

综上，本案中的犯罪追诉时效不应当以行为人滥用职权行为实施的时间为起算点。这一点最高人民法院研究室于2004年11月22日作出的《关于对滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失如何认定的答复》（以下简称《答复》）也有所体现：人民法院在审判过程中，对于行为人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受的重大损失计算至侦查机关立案之时。立案以后，判决宣告以前追回的损失，作为量刑情节予以考虑。遵循刑法基本理论及当下法律适用原则，对该《答复》的具体理解应当是：行为人滥用职权造成的重大损失达到《立案标准》所规定的最低成罪数额则犯罪即已成立（这关系到对行为人追诉时效的计算）；但在公诉机关起诉或法院审判认定之时则应当以侦查机关立案之时的数额为最终定案数额。正如下文所述，这种对犯罪成立数额和最终定案数额的分别把握因其悖论重重，而实属不得已为之。

四、“重大损失计算至侦查机关立案之时”的悖论

如前所述，根据现有司法解释性文件的规定，作为滥用职权罪定罪数额的重大损失应当以侦查机关立案之时的损失数额为准。如此一来必然导致如下两个无法解决的悖论。

悖论之一：滥用职权罪不适用追诉时效的规定？根据《答复》的规定，直到侦查机关立案之前，滥用职权行为所造成的结果都不能作为认定犯罪成立的数额，也即直到侦查机关立案之时造成的损失结果达到了法定成罪标准，则滥用职权罪才告成立。根据前述的犯罪成立之日开始计算追诉时效则意味着本罪并无追诉时效存在的余地。[12]这显然值得商榷：

首先，追诉时效作为刑法的一种基本制度是针对分则所有罪名的，其是从刑事政策、刑罚目的以及实践考量等方面对刑法分则所有罪名的出罪化处理。从刑法总则与分则的关系来看，追诉时效的规定应当涵括分则的每一个罪名，没有理由将滥用职权罪排除适用追诉时效。

其次，从保障犯罪嫌疑人的基本人权角度出发也会看出如上结论并不合适。一般认为，