冀祥德：论新《刑事诉讼法》人权保障的价值取向

一

2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过新修订的《刑事诉讼法》。对于这部引起国内外人士高度瞩目的期盼已久的刑事诉讼法修正案如何评价，应该是见仁见智。作为最早提出1996年《刑事诉讼法》修改后产生“刑事辩护三难”（会见难、阅卷难、调查取证难）以及建议如何解决“刑事辩护三难”的本次《刑事诉讼法》再修改的亲历者与见证者，我认为，2012年的新《刑事诉讼法》，标志着我国人权保障的显著进步，但对其下一步的发展，仍充满着期待。

二

与1996年《刑事诉讼法》的修改主要源于中国社会为推进改革开放、强调与国际接轨不同，2012年刑事诉讼法修正案的出台更主要地是为了回应中国社会快速转型的内在需要。计划经济向市场经济的迅速转变，威权政治向民主宪政的稳步转型，多元思想文化对一元意识形态的强烈撞击，都对中国刑事诉讼制度的发展提出了新的要求。甚至可以说，社会转型与社会矛盾凸显期的主要症状都直接或者间接地集中展现在了刑事诉讼这一领域。尽管1997年修改刑法后，先后已经颁布八个修正案，但是，毋庸置疑的是，近十几年来，刑事诉讼制度的改革一直是引领中国刑事司法体制改革的主线。在这种历史背景下，对于刑事诉讼制度的改革似乎比任何时期都显得更为迫切。对于这一点，我们可以从社会各界对于修正案（草案）的空前关注中深刻地感受到。

在横向的世界法治视域下，2012年中国刑事诉讼法的修改，是在世界刑事诉讼第四次革命[1]的背景中进行的;在纵向的中国司法历史考察中，2012年中国刑事诉讼法的修改，代表着中国刑事诉讼制度的第三次转型[2]。比较1979年颁行的《刑事诉讼法》、1996年刑事诉讼法修正案和2012年刑事诉讼法修正案，我们可以清晰地看得到，中国刑事诉讼制度先后完成了三次转型，正在坚实地步入法治化轨道。1979年颁行的《刑事诉讼法》，实现了有法可依，结束了长期以来刑事诉讼活动以政策代替法律的状态，中国特色的刑事诉讼制度开始形成。1996年《刑事诉讼法》的修改，引入了对抗制，裁判者走向中立，形成了控辩审三方诉讼化形态构造，刑事诉讼的中国特色更加明显。2012年《刑事诉讼法》的再修改，增强了人权保障，扩张了辩方权利，控辩权力（利）趋于平衡，刑事诉讼构造更加科学，刑事诉讼的中国模式初步形成。

三

通读2012年新《刑事诉讼法》，概括而言，无论是尊重与保障人权写入总则，还是证据制度、强制措施制度、辩护制度的修改，以及侦查程序、审判程序、执行程序的完善，抑或特别程序的设立，都凸显出着力增强人权保障的立法变动宗旨，体现了努力追求惩治犯罪与保障人权平衡的价值取向。尽管在一些原则和制度设计上还存在进一步完善之处――如“无罪推定”等原则还有待于还其本源，“司法审查”等原则还缺乏理性建构，侵犯辩护权的救济制度仍未得到明确而有效的确立等，但是，较之于1996年《刑事诉讼法》，新《刑事诉讼法》的确朝着民主、法治的方向迈进了一大步，这是任何人都不能抹杀的事实。

尊重与保障人权2004年已经成为我国宪法确立的一项重要原则，新《刑事诉讼法》将其写入刑事诉讼法总则第2条，既有利于更充分地体现我国刑事诉讼制度的社会主义本质要求，又有利于公安司法机关在刑事诉讼活动中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。从人权保障正当性的根源上探寻，“每个人都可能成为被告人”是人权保障的价值基础。其延伸价值就是，被莫名的偶然推到刑事诉讼的程序之中，站在被告席上，如果我们希望在那时获得有效的辩护，就要在此时给予每一个被告人享有辩护的权利;如果我们那时不希望被人无端拘禁、逮捕，就要在此时排除别人被任意拘禁的可能。尽管“尊重与保障人权”在刑事诉讼法总则中的位置及其与第1条“惩罚犯罪，保护人民”、第2条“保障无罪的人不受刑事追究，……保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”的逻辑关系有待科学调整，但是，其已经彰显出的积极意义当值首肯。

在证据制度中，新《刑事诉讼法》以“材料说”为理论基础修正了证据的概念，将物证与书证种类分开，增加了辨认笔录、侦查实验笔录、电子数据等新的证据形式，将“鉴定结论”改为“鉴定报告”，这些修改无疑是进步的，不仅使得证据概念更为科学，而且也与时俱进地丰富了证据的种类，有助于司法实践当中更好地查明案件事实。新《刑事诉讼法》也对“证据确实充分”的证明标准进行了完善，在细化“确实”、“充分”的同时，引入了法治发达国家“排除合理怀疑”经验。这些修正在一定程度上使得中国刑事诉讼证明标准从“幻想”回归到“现实”，有效厘清了“目标”与“标准”之间的区别，体现了证据法基础理论从辩证唯物主义认识论的绝对真理观向相对真理观的转变，以及从认识论到价值论的飞跃。与此同时，“不得强迫任何人证实自己有罪”原则与非法证据排除规则的确立等，共同构筑了防范刑讯逼供的一道屏障。证人出庭作证范围、证人强制出庭作证制度、特定亲属强制出庭作证豁免制度、证人保护制度、证人作证补偿制度、拒绝出庭作证惩罚制度等的确立使得证人出庭难的问题在一定程度上得以消解。与此相仿，鉴定人出庭发表鉴定意见制度以及关于鉴定人不出庭发表鉴定意见时的程序性后果设置也在一定程度上会解决鉴定人出庭难的问题。除此之外，新《刑事诉讼法》还在证明责任的规定上取得了新的突破，明确了控方的举证责任，排除了有罪推定的可能性等。当然，新《刑事诉讼法》仍有期待发展之处，例如有些原则应当规定而未做规定――如证据裁判原则;有的规定还不够明确到位――如不得强迫任何人证实自己有罪;有的规定存在矛盾或者冲突――如排除合理怀疑与证据确实充分。但是，从人权保障增强这一基本标志来看，新《刑事诉讼法》关于证据制度的总体规定是有显著进步的。

在辩护制度中，新《刑事诉讼法》明确了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护律师。在解决“刑事辩护三难”方面，考虑了与《律师法》的基本衔接，规定除少数案件外律师凭借“三证”即可会见犯罪嫌疑人、被告人，无需经过侦查机关批准，并规定会见的内容以及会见过程不得被监听;完善了律师阅卷权的规定，扩展了辩护律师在审查起诉阶段阅卷的范围。而且，新法还将法律援助的范围从可能被判处死刑的案件扩大到可能被判处无期徒刑的案件，完善了律师的执业保障权等。这些制度的修改，无疑对实现控辩平等，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，尊重与保障人权有着重大意义。但是，新《刑事诉讼法》未对看守所不及时安排会见犯罪嫌疑人等情形规定有利于被追诉者的救济措施;对“伪证罪”主体虽然从“辩护人”修正为“辩护人和其他任何人”，但仍存在对辩护人之歧视之嫌;除此之外，新法保留“应当如实回答”的规定也与新法第14条“不得强迫任何人证实自己有罪”存在矛盾。需要进一步解决与完善。

在强制措施中，新法进一步细化了逮捕条件，对“发生社会危险，而又逮捕必要”的情形予以明确的列举。强化审查批捕程序，规定审查批捕时的讯问犯罪嫌疑人程序和听取辩护人意见程序以及检察机关对于羁押必要性进行审查的程序。新法完善了监视居住措施，赋予其不同于取保候审的适用条件，填补了羁押性措施与非羁押性措施之间的空白地带;规定了监视居住的地点，并严格规定了指定居所监视居住的执行措施。新法还强化了取保候审措施的监管与执行，增加规定了强制执行措施，细化保证金制度，强化公安机关执行力度与责任。对于拘留、逮捕的羁押场所，新法也做了严格的限制，要求侦查机关拘留、逮捕后立即将犯罪嫌疑人送往看守所羁押等。上述变动，都是围绕着尊重与保障人权这一中心。但是，新法也在强制措施中扩张了控方权力，如延长拘传、传唤的时间，体现了对惩治犯罪的追求。除此之外，对被追诉人在被采取强制措施后权利保障问题以及职权机关通知被羁押者家属的义务如何正确履行的问题还有期待完善之处。

在侦查程序中，新法完善了讯问犯罪嫌疑人、被告人的规定，规定了讯问时全程录音录像制度，严格规定了讯问的时间、地点以及羁押的场所，规定了侦查终结前听取辩护律师意见的制度。强化了检察机关对于侦察活动的监督，赋予了利害关系人对于违法侦查行为的申诉、控告的权利等。这些变动，有助于改变既有的侦查程序构造行政化，为司法审查模式在审前阶段的构建奠定了基础，在尊重与保障人权方面有明显进步。新法在赋予侦查机关对特定案件采取技术侦查、秘密侦查手段的同时，也规定了一定的批准程序等。这些规定虽然适应了社会矛盾凸显期惩治犯罪的需要，但由于其直接关涉公民的个人隐私，因此，立法者仍然需要审慎的思考和更进一步的规范，努力就技术侦查和秘密侦查问题在“犯罪控制”与“人权保障”之间寻找平衡，使得技术侦查手段和秘密侦查手段的行使、司法审查程序、期限的设立符合刑事诉讼基本规律。

在审判程序中，新法新增了开庭前的准备程序，规定了诉讼终止制度。同时，就简易程序来看，新法不仅扩大了简易程序的适用范围，而且还根据可能判处刑罚的轻重对审判组织进行了区分。这些规定虽然存在一些问题，但其立法意图是值得肯定的。新法还明确列举了二审开庭的范围，这很可能会导致在二审程序中开庭审理将成为例外，这一点值得反思。但是值得肯定的一点是，新法对于限制二审法院发回重审的次数的规定是有助于人权保障的。新法对于重大复杂案件延长审限的规定固然是出于现实办案的需要，但是这些规定也很可能引发人权危机和对无罪推定精神的动摇。对于死刑复核程序，从总体上来看，新法是朝着诉讼化形态的方向来发展的，这一点值得肯定。

在执行程序中，新法的最大亮点就是增加了社区矫正的规定，在刑罚执行程序中取得了历史性突破。社区矫正问题自2000年进入官方视野，到2003年大范围试点，历时三年。社区矫正在我国从无到有，时日虽短但发展极快。随着《刑法修正案（八）》的出台，社区矫正制度正式登上了中国刑事法律的大舞台。但目前国家既无独立的社区矫正机关，社区矫正也尚无法可依。所以，新法的出台，为国家社区矫正机关的正式成立以及《中华人民共和国社区矫正法》的制定，留下了足够的期待。

在特别程序中，新法考虑到随着社会分工的日益细化和刑事犯罪的日趋复杂，对某些特定类型的犯罪设置特别的刑事诉讼程序已经成为刑事司法追求效率、成本等价值的迫切的现实需要。故此，新法单设一编，专门规定了未成年人刑事案件诉讼程序，当事人和解的公诉案件诉讼程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序四种特别程序。这些特别程序当中尽管有一些规定过于粗疏，如关于刑事和解的规定只有三条，还有大量的问题没有涉及。有一些规定甚至存在问题，如未成年人刑事案件诉讼程序中将对已决犯进行“教育、惩罚、挽救”等若干实体法原则规定在了诉讼法当中，而适用于未成年人的程序法原则规定不够。对诉讼程序的改造缺乏宏观的有张弛的体系性思考，如规定了非法证据排除规则，扩张了辩护权，强化了犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，使普通程序的改造趋于“繁者更繁”，但是，没有同时考虑构建对案件简单、事实清楚、证据确实充分、控辩双方对适用法律无异议案件的速决程序;规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，遏制了口供的强迫获取，但是，没有同时考虑构建鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪从而与国家司法合作的控辩协商程序等。但是，从设立制度框架的立法指引功能来看，新增此编本身就有极大的意义，它填补了特殊类型诉讼程序的空白，开启了诉讼程序细化分工的先河，为刑事诉讼程序进一步朝着文明化、规范化和科学化的方向发展开拓了一条道路。

四

从整体上看，2012年新《刑事诉讼法》在1996年《刑事诉讼法》修改的基础上，在人权保障的方面有着显著的进步，同时，也有诸多发展的期待。尽管如此，我们必须牢记那句耳熟能详的法律谚语，深刻体悟“法律的生命在于实施”这一至理名言所蕴含的道理。即便是再完美的法律，如果不能得到有效实施，那也不过是束之高阁的具文，于现实的生活百无一用。相反，即便是糟糕的法律，如果能得到严格的执行，社会也会获得有效的预期。因此，无论新《刑事诉讼法》还存在什么样的问题，只要它在整体上有助于法治的发展和社会和谐的构建，只要其已经公之于众，成为生效的法律，那么，排除万难，“一断于法”，便应当成为当下以及未来数十年内最为紧要的任务。对此，我们应当全力以赴。

当然，我们更不希望2012年新《刑事诉讼法》、特别是其中关于人权保障的规定步“律师法实施”之后尘。因为，以“法的效力位阶”为由横亘于解决“刑事辩护三难”道路上的大山已经搬走。

冀祥德，单位为中国社会科学院。

【注释】

[1]世界刑事诉讼的第一次革命是司法权与行政权的分离，第二次革命是审判权与控诉权的分离，第三次革命是控辩平等，第四次革命是控辩合作。关于该问题的专论，详见冀祥德著：《世界刑事诉讼的四次革命》，中国政法大学出版社即将出版。

[2]关于中国刑事诉讼三次转型的专论，详见冀祥德著：《中国刑事诉讼的三次转型》，中国政法大学出版社待出版。