刘兆欣 杨福荣：量刑程序公正的必由之路――量刑建议权的正当性探寻及其他

【摘要】量刑建议权是我国目前通过司法解释赋予检察机关的权力，属于公诉权中的求刑权。在过去的司法实践中，检察机关对于求刑权缺乏必要的关注。量刑建议权能够促使量刑程序的公正，也有利于公诉机关合理开展法律监督活动，具有不可忽视的制度价值。然而，对于量刑建议权的存在合理性以及局限性问题，学界和实务界一直有反对的观点，应该予以客观思辨。量刑建议制度必将成为公正的量刑程序建立的有力推手，但量刑程序的建立还需其他制度予以相配套，因此不宜对量刑程序寄予过多不切实际的期待。

【关键词】量刑建议；量刑程序；公诉权；法律监督

近几年，量刑程序的相关理论问题受到了学界和司法实践界前所未有的关注，有关我国量刑程序的改革路径也成为了热点问题。在激烈的论争中，检察机关的量刑建议权也逐步走出了书斋，并最终通过最高人民检察院颁布的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）实现了制度化。然而，对于量刑建议权的正当性问题，学术界和实务界（尤其是法院）对此一直有反对的呼声，而且在检察机关内部，也存在对于量刑建议的制度价值认识不清的现状。本文拟从促进量刑程序公正化的目标出发，为量刑建议权的正当性展开辩护，并且基于对量刑建议权的探讨，对我国量刑程序的合理构建提出一己之见。

一、作为公诉权当然部分的量刑建议权

所谓量刑建议，一般认为是指：“检察院在刑事诉讼中对被告人应当判处的刑罚依法向法院提出的建议。”[1]对此，《指导意见》第1条即开宗明义地指出：“量刑建议是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议”。由此可见，量刑建议权从权力上应当归属于作为公诉机关的人民检察院。从字面上来看，量刑建议权应当属于公诉机关所行使的公诉权的一部分。

从应然的层面来讲，公诉权在具体内容上应当包括“求罪权、求刑权和法律监督权三项权能。”[2]在这三项权能中，公诉机关似乎将主要的精力集中在求罪权上，即通过提起公诉实现被追诉人的刑事责任的依法追究。而对于求刑权，则仅依托于法律监督权存在。具体而言，在提起公诉的过程中，公诉人并未对被告人的量刑问题发表见解，而当法院的判决结果在量刑上超出了公诉人的预期时，才可能会引发公诉人因法院量刑不当所提起的抗诉。因此，这种与量刑相关的抗诉权是否行使，取决于法院的量刑结果，没有在法庭做出裁判之前先行通过发表量刑方面的建议来实现对量刑程序的有效介入，这与公诉权所应具有的主动性有几分龃龉。公诉人的求罪权在行使上能够直接影响到法庭，但求刑权则在影响力上微乎其微。这多少有几分不协调。

事实上，虽然从定罪量刑的关系模式上，一般认为是先有定罪问题，后有量刑问题{1}。因此，公诉人一般也是先结合证据和犯罪构成的具体要件，论证被告人的行为构成犯罪，实现求罪权的行使；之后，方才考虑被告人应当被处以的刑罚量。这种先后关系仅能说明在一般情形下，量刑问题应当后于定罪问题考虑，但不意味着量刑就完全不为公诉人所关注。在部分敏感案件、涉众型案件以及此罪与彼罪很难区分时，公诉人必然先对行为的社会危害性程度加以判断，然后基于这种认识再去思考应当认定为何罪。而此处先行进行的社会危害性的程度判断，很大程度上所依托的就是刑法分则罪状中对于法定刑的描述，这实际上已经将量刑问题前置于定罪问题加以考虑。由此可见，司法实践中，求刑权的考量有时甚至会先于求罪权，进而制约求罪权的具体内容。当然，这种做法是否可取，理论界可能存在不同的看法，但这确实是司法实践中存在的现象。

我国有学者指出：“公诉权以追究被告人刑事责任，恢复被破坏了的法律秩序为使命。”[3]而破坏的法律秩序的恢复，往往需要借助一定的刑罚手段。被告人刑事责任的最终实现，需要通过刑罚的执行来体现。而公诉权的行使既然以追究刑事责任为目标，则不可避免要考虑被告人的量刑问题。“公诉机关提起公诉，不仅启动了审判机关的审判程序，规定了审判机关的审判范围，同时也隐含了公诉机关希望审判机关对被告人处以一定刑罚的意思。所以从某种程度上来说，公诉即为求刑。”[4]正如有学者根据控审分离原则，在论述量刑建议权的合理性时认为：“人民检察院在提起公诉的时候必须提出量刑建议，否则检察院的公诉不是完整的公诉。”[5]检察机关介入到量刑程序之中，对于法院的量刑活动施加一定影响，是公诉权行使的题中之义。这种权能应当理所当然地涵盖于公诉权之中。

具体到量刑建议权的内容，则是公诉人通过一定的形式，向法庭表达对于量刑的看法。从表现的类型来看，可分为概括的量刑建议和具体的量刑建议两种{2}。无论采用何种的量刑建议形式，其建议的效力都是同一的，即仅体现在建议上，而非是终极的决定。虽然量刑建议权使得公诉机关得以介入到量刑程序中来，但最终的量刑权依然专属于法院。

二、量刑建议权的制度价值

作为公诉权的当然组成部分，公诉权所具备的制度价值也当然地体现于量刑建议权中。具体到量刑建议权本身，也便具有了独特的价值内容，主要体现在以下两个方面：

（一）有利于实现量刑程序的公正

2010年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》），标志着我国量刑程序方面的重大突破，被学界誉为“一种相对独立量刑程序的正式确立”[6]。在该《意见》中，量刑建议权被明确规定下来。只是刑事司法实践中，量刑程序并没有得到应有的重视，尤其是作为公诉机关的检察机关，往往在法庭上行使求罪权后，即认为公诉工作已经全部完成，而将量刑环节的全部工作均交由法院完成。这样的司法惯例导致法院在量刑程序中的权力过大，量刑权力过大也是滋生腐败的重要原因之一。

其实，在大多数案件中，虽然司法机关在认定犯罪时要力求精确，但对于被告人而言，其对于行为所认定的罪名的关注，绝非是基于自己对于犯罪构成要件的分析，而是对于所判刑罚的感知。这种感知对于被害人甚至社会大众而言，也是如此。民众对于法院刑事判决的关注是由对于最终判处刑罚的结果反推出来的，即只要最终量刑符合其心理预期，定罪问题则无关紧要；而当量刑不符合预期时，面对构成要件相似的罪名，民众往往认为只有选择那种法定刑设置符合其量刑预期的方可称为合理判决。因此，如要真正意义上在刑事诉讼中体现对于被告人权益、被害人意志以及民意的合理关注，必然需要促使量刑程序的公正化。因此，一种在量刑程序中体现控诉方和辩护方双方的意志，让法院能够在充分听取公诉方的量刑建议以及辩护方的量刑辩护意见后，居中进行裁判的量刑程序模式，则显得甚为必要。

促进量刑程序的公正化最为关键的问题在于：能够让控辩双方对于量刑问题上展开辩论，实现量刑程序的透明化、公开化，从而增强量刑程序的社会信服力，以缓解民众因长期以来我国的刑事裁判文书对于量刑部分说理严重不足所带来的司法信任危机。同时，法庭也能通过控辩双方均能有效参与的量刑程序，对于和量刑有关的信息更为明晰，以实现合理量刑；同时还“可以将相当多的控方或者辩方不明理由却不服结果的刑事案件消化在一审结束后，减少了不必要的抗诉或上诉，节约了司法资源和诉讼成本。”[7]正如福建连城在施行量刑建议以来，“该县检察院自2005年11月实行量刑建议试点工作以来，向法院提出的量刑建议85.5％被采纳，九成被告人表示服判不上诉。”[8]此外，量刑建议的适用，将能大大促使“法院判决的准确性提高，庭审的时间大大缩短，当庭宣判率也极大提高。”[9]同时，司法机关还可借此进行深刻的法制教育活动，即通过量刑环节的辩论使得普通民众知晓何种程度的犯罪行为会有可能处以何种程度的刑罚，这较之于单纯的围绕犯罪构成而展开的辩论，在教育效果上将更为深刻。

（二）有利于检察机关合理开展法律监督活动

在中国的司法语境中，量刑建议权还是新鲜事物，但在大陆法系和英美法国家的刑事司法体制中已经长期存在。然而，与西方国家不同，中国的检察机关在扮演公诉者角色的同时，还要行使法律监督权。而在法律监督权所针对的对象中，就包括法院量刑畸轻的情形。而从世界各国的普遍情况来看，“从贝卡里亚以来，主流的刑事诉讼理论将法院滥用定罪权问题作为几乎所有制度设计的假想敌”[10]，因此对于法院在量刑权上的监管关注较少，力度相对较小，这也导致“目前我国的刑事司法实践中司法的不公已经不再是表现在定罪上的出入人罪，有罪判无罪或者无罪判有罪，也主要不表现在量刑偏离法定刑的范围，相反，更多表现为量刑的畸轻畸重。”[11]由于缺乏对法院在刑事裁量领域的有效监督，“在跨度较大的量刑幅度内，法官的自由裁量权很大，加之刑事诉讼法规定的量刑裁判程序比较封闭，缺乏有效的制约机制，法官的量刑裁量权容易被滥用。”[12]因此，加强量刑程序的法律监督，也是我国检察机关有效行使法律监督权的必然要求。

在实践中，检察机关针对法院量刑权行使不当所进行的法律监督主要通过抗诉的方式体现。量刑建议所体现的是检察机关在办理具体案件中，对于被告人所应判处刑罚的倾向性意见，实际也表达了检察机关在量刑问题上的心理预期。而与之相对应，辩护方所发表的量刑辩护意见则是其对于被告人罪轻或者不应判处刑罚的观点。通过提出量刑建议以及听取辩护方的量刑辩护意见，检察机关可以将法院最后的量刑结果和量刑建议的刑期进行比照，同时分析辩护方的辩护意见的可采性问题，以为抗诉的必要性提供参考。因此，量刑建议权本身以及整个量刑程序，都能让公诉方对于影响量刑的一系列因素有了更为直观的认识，从而实现抗诉权启动的合理化。

值得注意的是，量刑建议权的行使，不仅能有利于检察机关确定因量刑所提请的抗诉的必要性问题，对于法院而言，也可以减少法院因检察机关抗诉所带来的诉讼风险。一方面，在检察机关发表量刑建议后，如果法院能够予以采纳，则就避免了检察机关针对量刑所提起的抗诉的可能。同时，这种意见的采纳事先经过了量刑程序的质证和辩论，相对于法院和检察院在庭后协商量刑和抗诉事宜更为客观公正。而即便法院依然未采纳检察机关的量刑建议，从而导致抗诉，但通过量刑程序的意见表达，无论是法院，还是辩护方，都对检察机关的量刑态度有了一定的了解，便于上级法院在后续的诉讼活动中决定是否采纳检察机关的抗诉意见，以及辩护方如何根据检察机关的量刑建议展开防御。有学者认为中国的检察权相对于法院和被追诉人而言，具有“超强势化特征”[13]。而量刑建议权能够让控辩双方的信息尽量实现对等，以维护被告人的合法权益。

三、对于量刑建议权的正当性辩护

事实上，自量刑建议权进入学术界的关注视野以来，对于量刑建议权存在的必要性的争论一直未曾停止。即便是相关司法解释规定了量刑建议权后，对于量刑建议权的局限性的批评也始终存在。然而，笔者认为，其中的很多批评有夸大其词之嫌，因此有必要在探讨量刑建议权的制度价值外，为量刑建议权“正名”。

（一）对量刑建议权展开批判的主要观点

对于量刑建议权批判，主要体现在以下两个层面：

一是质疑此项权力存在的正当性。有观点认为，“量刑权是法院独享的一种权力，不受检察机关量刑建议的约束。对于公权力的行使，须有明确的法律依据，而我国法律并无量刑建议权的规定。对量刑建议问题应保持一份冷静。”[14]这种观点是从制度层面出发，认为量刑建议权缺乏依据。值得注意的是，这种观点代表了法官群体的意见。有论者从量刑建议的效力出发，认为：“从逻辑上讲，一旦确立检察机关的量刑权，则建议不被采纳的结果应该是引起检察机关的抗诉。如果提出量刑建议不被采纳而又不抗诉，就会影响量刑建议的严肃性和检察机关的威信；检察机关在起诉书中明确提出量刑建议，如果在庭审过程中证据发生了变化，则量刑建议的前提将不复存在；如果在庭审阶段提出量刑建议，则具有一定的随意性，且会因公诉人的原因而出现差异，不好决定其效力。”[14]另有论者从当前的辩护制度不尽完善的角度出发，认为：“量刑建议在我国刑事案件辩护人出庭率不到30％的环境下施行，对于不是法律专家的被告人来说，即使认为量刑建议不当，也没法提出有力的辩护意见，因而无法保证量刑公正。”[15]

二是在承认该项权力存在必要性的前提下，对其弊端进行检讨。