杜宇：犯罪构成与刑事诉讼之证明――犯罪构成程序机能的初步拓展

【摘要】犯罪构成的核心，乃定位于犯罪的实体评价机制。然而，如果仅仅将犯罪构成的意义局限于实体层面，就会陷入某种片面。事实上，犯罪构成是刑事诉讼过程中整体性的指导观念，在其体系构建的背后，存在着复杂的程序主义考量。文章以德日、英关法系为讨论背景，以犯罪构成与刑事诉讼证明的勾连为切入点，尝试对犯罪构成体系的程序价值予以初步拓展，同时为中国犯罪构成体系之改进，提供某种批判性的思路。在作者看来，犯罪构成可谓是指导刑事诉讼证明的概念框架。这不仅是因为，犯罪构成的要件集合决定了“实体形成”的基本轮廓，从而限定了待证对象的大体范围；也不仅仅是因为，犯罪构成的位阶顺序，规定着举证责任的履行顺序，双方举证责任的转换与推进，正是在位阶体系的轨迹上前行；更为重要的是因为，犯罪构成的体系结构，决定了形式证明责任的分配界限，制约着证明标准的尺度高低。从某种意义上讲，刑事诉讼证明中的基本问题，都必须回到犯罪构成的层面，才能获得妥当而可靠的解决。

【关键词】犯罪构成；诉讼证明；推定；类型化；程序机能

一、问题之提出：犯罪构成的功能拓展

在当下中国刑法学界，对犯罪构成体系的探讨渐趋激烈。一片喧嚣之间，某种声音尤为引人瞩目，那就是不满足于传统平面体系的功能性缺失，力图彻底颠覆平面体系，并全面引入大陆法系递进式的犯罪论体系。[1]与之相对，也有相当多的学者反对此种过分激进的主张，坚持在现有框架内进行局部微调，以避免瓦解性的体系振荡。[2]

对上述争论的具体分析与评说，已无关本文宏旨。然而，一个饶有意味的现象却在于：在此种看似水火不融的对立背后，却有着惊人相似的理论预设与展开。传统学理始终认为，犯罪构成的基本功能，乃在于为判定犯罪是否成立，及进而为判定犯罪所属类型提供指导标准。质言之，犯罪构成的核心，乃定位为行为的实体评价机制。由此，能否无矛盾的、有效率的把握犯罪的实体结构，并得出合理的实体认定结论，就不仅成为犯罪构成体系建构的基本指向，而且成为评价现有体系成败的重要基准。可以很清晰地看到，此种对犯罪构成的“实体主义”理解，构成了当下激辩中最不可挣脱的理论背景。各派观点尽管立场迥异，但从其理论脉络上观察，却始终是在“实体的裁判框架”这一维度上把握犯罪构成，并以能否准确、圆满地完成实体评价任务为基点，或支持或反对现有的犯罪构成体系。

不可否认，这样的思路具有基本的合理性。然而，问题却在于，如果仅仅将犯罪构成的意义局限于实体层面，就会留下认识论上的巨大“黑洞”。在我看来，犯罪构成绝非仅受制于犯罪的内在结构，也并非只是服务于行为的实体评价目标，其更有程序意义上的复杂考量。更为明畅地讲，犯罪构成不仅是犯罪成立／不成立的最终判断基准，而且是刑事诉讼过程中整体性的“指导形象”。[3]无论是诉因的维持还是地域管辖的确定，不论是时效的发生抑或客观既判力范围的圈定，都必须始终以犯罪构成为指导，才能清醒地加以解决。之所以如此，最为重要的是因为，刑事诉讼乃是一个“目的性”的展开过程。抛开自身的程序逻辑，刑事诉讼的核心目标是“实体形成”。[4]在此种不断逼近、展现案件真实的“实体形成”过程中，我们不仅是在社会生活的角度探究事实，而且，更为重要的，是在“适用刑法规范”的角度探究事实。因此，我们就必须受到刑法规范，尤其是镶嵌在刑法规范中的犯罪构成的指导。诸多基本的程序问题，都必须回归到犯罪构成--这一最高“实体观念”，才能获得一体化的、目的性的解决。在这样的思考方向上，所谓诉因的维持，不过是构成事实的维持，即必须在同一（质）构成要件的范围内“固定”攻击目标，使相对稳定的构成事实成为两造间相互抗辩的对象；所谓地域管辖的确定，实质就是“犯罪地”的确定。而犯罪地不过是符合特定构成要件的事实的发生地，特别是行为与结果的发生地；而所谓既判力范围的圈定，其实质仍是“案件同一性”的圈定，它同样必须回归到“犯罪构成的同一性”，才能获得稳定而清晰的操作标准。如此一来，犯罪构成不仅在最后的实体裁判上发挥作用，而且在整个刑事诉讼的进程中，它将始终“萦绕”在法官的心头，成为破解各种诉讼问题时挥之不去的指导观念。

将犯罪构成从“实体主义”的侧面，拉伸到“程序主义”的、“实体形成主义”的侧面，可谓是犯罪构成的功能拓展。由此，不仅其意义空间得到了前所未有的延展，而且这一理论框架也一跃成为贯穿整个刑事法的统摄性范畴。这倒并非什么刑法的“帝国主义”扩张，而是实体与程序相互缠绕、相互镶嵌的绝好显现。最早意识到此点，并且自觉展开此种“刑事一体化”尝试的，乃是日本的古典主义学者小野清一郎。作为构成要件理论的集大成者，后人对他的关注，常常局限于他对构成要件与有责性关系的探究。[5]然而，小野的追求绝非仅止于此。在其经典之作《犯罪构成要件理论》的最后四章中，小野以其宏阔而精微的观察，展示了构成要件在刑事诉讼程序中的丰富机能，特别是构成要件与公诉事实（诉因）、证据法及上诉审结构之间的紧密关联。[6]在我看来，对构成要件的程序意义的发掘，构成了小野相当独特的理论追求与智识贡献。然而，或是基于僵化成型的问题意识，或是基于封闭狭隘的学科壁垒，实体法学者常常不经意间错过了对这一部分的关注。[7]于是，小野世界中的诸多精彩，与我们擦肩而过，无从领略。

在本文中，我试图接续小野的追求。篇幅所限，我不准备对犯罪构成的程序意义进行完整分析，而是力求集中笔触，以犯罪构成与刑事诉讼证明的关系为切入点，对犯罪构成的程序功能予以初步拓展。文章的基本立场乃在于，目光不断顾盼于实体法与程序法之间，促成实体法与程序法之间富有意义的功能型交流：一方面，从诉讼证明的角度，启发犯罪构成的程序价值，丰满犯罪构成的制度机能。以此为基点，尝试为中国犯罪构成体系的改进，提供某种新的、批判性的思路；另一方面，从犯罪构成的角度，谋求证明问题的实体回归，为诉讼证明的规范化、安定化和可预测化，寻找实体依托。

我的研究将表明，犯罪构成作为整个刑事诉讼的指导观念的判断，可以自然而稳妥地延伸到证明问题--这一“诉讼的脊梁”。[8]质言之，犯罪构成是指导刑事诉讼证明的概念框架。这不仅是因为，犯罪构成的组成要素，决定了“实体形成”的基本轮廓，从而限定了待证对象的大体范围；也不仅仅是因为，犯罪构成的位阶顺序，规定着举证责任的履行顺序，双方举证责任的转换与推进，正是在位阶体系的轨迹上前行；更为重要的是因为，犯罪构成的体系结构，决定了形式的证明责任的分配界限，制约着证明标准的尺度高低。某种意义上讲，刑事诉讼证明中的基本问题，都必须回溯到犯罪构成的层面，才能获得妥当而可靠的解决。由此，犯罪构成，尤其是犯罪构成的体系构造，成为了诉讼证明问题的实体法依托。

在下面的文字中，我将进一步展开我的分析。

二、犯罪构成与待证对象之形成

（一）犯罪构成与案件之实体形成

毋庸讳言，刑事追诉的直接目标，乃在于确认被告人是否犯有一定的犯罪事实。而所谓犯罪事实，不过是指符合犯罪构成的事实。因此，刑事程序从一开始就是以某种犯罪构成的观念为指导去辨明案件，并就其实体逐步形成心证。从证据法的角度而言，这一“实体形成”的过程，其核心便是“该当犯罪构成的事实”的发现与证明过程。在这一过程中，犯罪构成的组成要素，限定了“实体形成”的大体轮廓，从而限定了待证对象的基本范围。当然，也不能忽略的是，在犯罪构成的系统之外，还有某些刑罚裁量事实、程序性事实甚至证据事实等，也需要运用证据加以证明。不过，这已不是“实体形成”的核心。[9]

一个案件所关涉的事实相当繁杂。然而，并非任何事实都需要查明，也并非任何事实都可以认知。这不但受制于刑事追诉的目标取向，而且受制于人类理性的固有边界。无疑，刑事追诉的目标取向是“发现案件的真实”。然而，在这一逼近真实的过程中，首先进入人们眼帘的，往往是“月黑风高”、“积怨很久”、“手段恶劣”、“李四重伤”等断裂的、碎片化的事实。这时，就需要从案件事实中分辨出有价值意义的关键要素，并在这些要素之间整理出内在的脉络联系，才能形成案件的“整体风貌”与“法律定型”。然而，哪些要素具有裁判上的意义，要素与要素之间具有什么样的结构关联，决不能凭空判断，而是必须在一定的视角、规范和分析框架下方能确定。无疑，犯罪构成正是这样的视角与框架，它可以帮助我们“结构化”地理解和把握当下面临的案件事实。

让我们来观察一下“案件实体的形成过程”。当法官接触到具体案件时，总是首先扪心自问：可能适用于这一案件的刑法法条是什么？这不但可被看成是一个下意识的“找法”过程，一个“大前提”的探求过程，而且可被视为一个相关的、具体的犯罪构成的确立过程。法官凭借自己的内心确信与经验，凭借对事实的规范意义的洞察，完全可能从法典的汪洋大海中迅速捕捉到相关的法条，初步锁定与本案相关的具体犯罪构成。然后，法官必须将这一犯罪构成与待决案件的事实相互比较和衡量，看这一案件事实能否归属于相关犯罪构成。在这一过程中，法官必须首先确定相关犯罪构成的组成要件，同时在这些要件的观念指导下，将案件事实予以分割并格式化，再将具体构成要件与相应案件事实进行仔细地对比观察，看能否逐项地、完全地对接。这是一个将案件事实涵摄于大前提之下的过程，亦即小前提的形成过程。如果涵摄成功，法官进一步要做的便是确定案件事实本身的真实性。亦即在证据的支撑下，对上述所有“格式化”的案件事实（构成事实），逐一形成“心证”。一旦在犯罪构成的框架内，所有构成事实都被证据加以证实，便可以径自得出结论。反之，如果涵摄不能成功，或是任意一项构成事实无法被证据加以证实，便必须重新开始“找法”的过程，如此循环反复。

可以清楚地看到，上述“案件实体的形成过程”，[10]是沿着“（裸的）案件事实--犯罪构成--构成要件--（结构化的）案件事实--证据”的思考脉络前行。在这一过程中，起点是原始的、没有经过任何思绪加工的、裸的案件事实；终点则是“结构化的”、“符合特定犯罪构成的”、“以证据加以证实的”案件事实（刑事追诉的直接目标，就是要探查此种特定的犯罪事实是否存在）；而最为关键的中间过程，则是法官在纷繁芜杂的案件事实中，根据犯罪构成的指导，挑选出重要的、具有刑法意义的关键事实，并在这些事实之间探求结构性的联系，以形成“犯罪类型”。同时，法官还必须对每一项重要事实，即构成要件要素所指向的事实，加以证立。在此过程中，特定的犯罪构成形成了一种巨大的观念参照，决定着实体形成的基本指向。在其指引下，法官完成了对原始案件事实的筛选和过滤。此种筛选和过滤，不但使得案件实体的基本轮廓得以形成，而且，更为重要的，使得需要以证据加以证明的对象范围得以大体确定。

（二）具体问题的澄清

基于上述的分析，明确犯罪构成的要件系统，特别是其组成要素，就变得尤为关键。一般而言，各国犯罪构成的要件系统是稳定、清晰和可辨识的，无须过多争辩。但是，以下问题仍值得特别留意：

其一，开放性构成要件要素。某种意义上讲，开放性构成要件要素就是超法规的构成要件要素。此种要素在刑法规范上没有明确规定，需要法官在司法操作中予以补充判断。例如，过失犯中的注意义务、不真正不作为犯中的作为义务、目的犯中的目的等要素。[11]司法实务中，上述要素由于缺乏规范表现，因而极易被法官及当事人所忽略。有时，即使在裁判依据上加以考量，也极易在证明问题上轻易略过，误以为不需要证明。然而，事实上，作为构成要件中不可或缺的关键要素，作为违法性推定的必要补充，[12]开放性构成要件要素必须在犯罪构成的体系内予以考虑。与这一要素相关的案件事实，也必须以证据加以证明。

其二，超法规犯罪阻却事由。规范内的犯罪阻却事由的证明问题，容易被法官及当事人所关注。例如，正当防卫、紧急避险等事实，通常都认为需要证明。然而，超法规的犯罪阻却事由，如自助行为、被害人承诺、欠缺期待可能性等事实，由于刑法没有明确规定，容易被忽略在证明范围之外。事实上，这类事由同样是影响犯罪成立与否的关键要素，需要加以证明。

其三，客观处罚条件。通常来说，行为具备了构成要件该当性、违法性及有责性之后，就已经具备了实体的应受惩罚性。但也有一些例外情况：即虽然具备了上述三大要件，