樊崇义：我国刑事诉讼制度的进步与发展（上）

内容提要:2011年8月通过初审并公布于众、征询意见的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（草案）中对证据概念与种类所做的变化、对证明标准的进一步明确与完善以及非法证据排除规则的确立等内容充分表明我国刑事证据制度有了巨大的进步与发展。与此同时，修正案还对辩护制度、刑事强制措施以及侦查程序等方面的刑事诉讼制度做了改革与完善。诚然，修正案中有些刑事制度的改革依然存在不尽如人意之处，如非法证据排除规则，但是必须要说明的是修正案中所做的有关刑事诉讼制度的改革在一定程度上集中反映了我国刑事诉讼制度的进步与发展。

关键词:刑事诉讼法修正案/进步/发展/证据/辩护/侦查

《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《刑事诉讼法修正案（草案）》）于2011年8月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第22次会上进行了初审，现已公布于众，在全国范围内征求意见。向社会公开征集修改意见，这种立法方式在我国《刑事诉讼法》立法史上尚属首次。社会各界对这部多达99条的修正案草案高度关注，且许多条文引起了热烈的讨论，甚至是争议。在公众的热烈讨论中，也遇到了一个十分尖锐而又敏感的问题，就是这次《刑事诉讼法修正案》是进步了还是倒退了。笔者认为这种看法是片面的，甚至是不符合事实的。99条《刑事诉讼法修正案（草案）》集中反映了中国刑事诉讼制度的进步与发展，“倒退说”是没有根据的。事实胜于雄辩，本文拟从《刑事诉讼法修正案（草案）》的各个部分的具体内容说明其进步与发展。

一、刑事证据制度的进步与发展

（一）证据概念和种类的发展与完善

我国《刑事诉讼法》第42条规定，“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”对于这一规定学界普遍认为缺陷有二，一是关于“真实”二字的称谓，证据材料进入诉讼，有真有假，所以第42条最后一项还规定：“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。因此，把证据笼统定义为“真实”，于客观情况不符，所以这次《刑事诉讼法》的修改，已达成共识，把“真实”二字从概念中删去；二是将证据说成是“一切事实”，也已落后于时代的发展了。基于电子数据证据的出现，各类各种信息资料在诉讼中的运用，修正案把“一切事实”修订为“案件事实的材料”。因此，证据的概念修订为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”

鉴于科学技术的发展，各种信息资料在诉讼中的运用，证据的表现形式及种类呈不断扩大之势，《修正案（草案）》将电子数据证据列为一种证据，把刑事证据的八种形式增至九种。另外还考虑到辨认笔录、勘验、检查笔录、侦查实验笔录等诉讼进程中现成的各种材料起到明显的证据作用，因此，在证据种类中明确加以了规定。关于“鉴定结论”证据的称谓，鉴于司法实务中鉴定人怎么说就怎么定，重鉴定结论轻其他证据的适用，把鉴定结论神秘化、绝对化的状况，还鉴于鉴定结论的科学性、准确性受到科学技术发展和设备的制约，因此，《修正案（草案）》将鉴定结论的名称修订为“鉴定意见”或曰“鉴定人的意见”。综上，此次关于证据的概念和种类的修订意见，使我国刑事证据的概念更加科学，种类更加齐全而又完备，这是我国刑事证据制度的一大发展。

（二）证明标准更加明确、完善

我国《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”至于何谓“确实”，何谓“充分”，全案证据的综合运用标准是什么？办案人员的自由裁量权与全案证据的关系是什么？这些问题一直是公、检、法办案人员的一大难题。在这一次修改中，《修正案（草案）》第52条把上述规定“确实、充分”列为以下几条：“（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

这一规定破解了三大难点，第一，明确了用证据加以证明的范围和对象，即定罪量刑的事实，不仅包括定罪事实，还包括量刑事实，一改过去实际工作中重定罪轻量刑的习惯做法，强调定罪与量刑都有证据加以证明。这一规定，不仅凸现了证据裁判原则，而且对“充分”的标准更加细化。所谓定罪量刑的事实范围，应当包括“何人、何事、何时、何地、何方、何因、何果”等定罪事实的“七何要素”，以及有关量刑的法定从重从轻和酌定的事实情节，都要有证据加以证明；第二，强调作为定案根据的证据，必须经法定程序调查属实。这就是说证据问题也是程序问题，凸显程序的价值，凸显庭审的价值，凸显证据的本质属性，即客观性，也就是“确实”这一标准的注解；第三，对全案证据的运用和认定，有了一个明确的标准――已排除合理怀疑。也就是本案证据与证据之间、全案证据与案件事实之间必须具备有关联性，必须互相印证，排除矛盾，法官的认定案件事实的过程必须符合经验和逻辑规则，要达到排除合理怀疑的程度。

我们认为，《修正案（草案）》关于诉讼证明标准的上述规定和要求，在我国刑事诉讼证据的发展史上还是第一次，它不仅总结了我们自己的经验，而且还吸收了人类证据历史发展中的先进文明的成果，把“排除合理怀疑”的证明标准，第一次写进我国的《刑事诉讼法》，应当认为这是一个历史性进步!

（三）非法证据排除规则的确立

世界上任何一个法治国家，确立非法证据排除规则，严格依法办案，都是必须做的一件事，是依法治国的一个重要的条件和历程，只是时间早晚而已。我国在建国六十年后确立这一规则，是比较快的国家之一。

同美国相比，美国1776年7月4日发表《独立宣言》，1914年通过《威克斯案》正式在联邦确立了非法证据排除规则，认为通过违反第四修正案的不合理的搜查扣押所取得的证据不能在联邦法庭上使用去反对被告人。这一规定直至1961年在马普案中，美国最高法院将违反《宪法第四修正案》而导致的非法证据排除规则全面适用于联邦和各州。

1964年通过《马修案》明确在对抗诉讼中，如果未经被告同意在律师不在场下进行讯问所取得的口供侵犯了律师帮助权，为非法证据，要予以排除。

直至1966年米兰达规则的产生，[1]确认了非法证据排除规则也适用于非法取证的言词证据。1966年6月13日，宣布了对米兰达案的判决。美国最高法院撤销了原判，开创了对犯罪嫌疑人在第一次讯问时必须明确给米兰达警告的先例，即明确告诉被逮捕人：1．你有权保持沉默；2．你所讲的一切都可在法庭上作为不利于你的证据；3．你有权获得律师帮助，讯问时律师可以在场；4．如果没有钱委托律师，我们将为你指定一名律师。违背以上四条之一的，均为非法证据。美国的非法证据排除规则，从1914年产生到真正推广执行经历了一百多年的历史，真正执行也是近五十年的事情，即从20世纪50年代的“正当程序革命”开始，重申了“人权保障原则”而展开的。

非法证据排除规则并非美国所独有，1984年12月10日，第39届联合国第93次全体会议通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。其第15条要求：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系依酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施行酷刑者刑讯逼供的证据。”但在美国的定义和要求有所不同，2003年美国《乔治敦大学法律杂志》第32版刑事诉讼年度评论认为，排除规则的具体要求是：通过直接或间接违反第四、第五或者第六修正案而获得的证据，控方不得在审理中用来证明被告人有罪。当法庭不恰当地采纳了违反排除规则的证据，将会导致判决的撤销，除非能够排除合理怀疑地证明该错误属于无害错误。根据这一定义，美国非法证据排除的法律依据是《美国联邦宪法（第四、第五和第六修正案）》，其适用范围仅限于刑事诉讼，并且在刑事诉讼中也只是“不得在审理中”作为“用来证明被告人有罪”的实体依据，但是这一规则不仅适用于违反宪法权利所直接获得的证据，也适用于通过违法证据得到的其他证据。

由此可以看出，任何一个法治国家，在《刑事诉讼法》中确立非法证据排除规则，势在必行。非法证据排除规则的确立，标志着民主与法治的进程与进步，更是诉讼民主，诉讼文明的必然要求。

就我国民主与法治的进程而言，确立非法证据排除规则，其历史意义和现实意义更为明显。人民群众关心的刑讯逼供问题屡禁不止，导致冤假错案时有发生。从云南的杜培武案到河南的赵作海案，还有湖北的佘祥林案，近十年来出现的这些错案，一个根本的原因就是侦查讯问时的刑讯逼供引起的，刑事诉讼中的刑讯逼供问题已经形成一种顽症，已经关系到公安司法机关的公信力问题，关系到执政党的公信力问题。因此，近年来伴随着非法证据排除规则的确立，在《刑事诉讼法（修正案）》中，已经形成治理刑讯逼供这一顽疾的证据科学体系。其内容有三，一是在我国《刑事诉讼法（修正案）》中确立了“不得强迫任何一个公民自证其罪”的原则；二是确立非法证据排除规则；三是实施侦查讯问时的全程同步全面录音、录像。总之，伴随着非法证据排除规则的确立和实施，我国刑事证据制度可以称之为“有了一个跨越式”的发展，其历史意义不可低估。

诚然，已经确立的非法证据排除规则，尚存多处不尽人意、不很完善的地方，诸如，非法证据排除的范围有限，排除的方法措施还不太完善，排除非法证据的配套措施还未出台等等。但是，笔者认为，瑕不掩瑜，任何一个国家对非法证据排除问题，都经历了一个从“确立到完善”的发展过程。我们应当首先肯定确立非法证据排除规则的历史意义，然后再通过实践针对问题，找出不断完善的方法与措施，包括各种配套措施的出台。那种全盘否定的态度和做法，笔者认为是不合时宜的。

（四）完善证人、鉴定人出庭制度

全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明中指出：“证人出庭作证对于查明案情、核实证据、正确判决具有重要意义。在司法实践中，证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭的问题比较突出，影响审判的公正性，需要进一步予以规范。”

《刑事诉讼法修正案（草案）》从三个方面对进行了规定，一是明确证人出庭作证的范围，《刑事诉讼法修正案（草案）》第186条明确规定：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”二是规定了强制出庭的制度，《刑事诉讼法修正案（草案）》第187条规定，“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”在强制出庭作证制度中，立法免除了被告人的配偶、父母、子女的强制到庭作证的义务，这一规定只是对传统的免证特权制度有所吸收，不是对“大义灭亲”制度的彻底废除，作证仍是每一个公民的义务，只是免除了被告人配偶、父母、子女的强制到庭的义务。三是规定了对证人作证的保护制度，以及没有正当理由拒绝作证的惩罚措施。《刑事诉讼法修正案（草案）》第61条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（1）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（2）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（3）禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属；（4）对人身和住宅采取专门性保护措施；（5）其他必要的保护措施。证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向司法机关提出予以保护的申请。”同时，第62条规定，“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工损失，应当给予补助。对证人作证的补助，列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”这些规定都是为了解除证人作证的后顾之忧，以保证证人出庭作证。在解除其后顾之忧的同时，对于应当出庭而拒不到庭作证的，《刑事诉讼法修正案（草案）》除了规定强制到庭外，还在第187条第6款进一步规定，“证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，