董坤：不得强迫自证其罪原则在我国的确立与完善

【摘要】不得强迫自证其罪是刑事司法的一项基本原则，其具体的制度设计包括：被追诉人有权拒绝回答归罪性提问、不得采用强迫性讯问手段、强迫供述下的非法证据排除规则、禁止做出不利评价或推论以及获得律师帮助的权利。《刑事诉讼法修正案》规定了不得强迫任何人证实自己有罪，但将其放在了证据章节中，限制了其原则性作用的发挥，不利于其精神在整个刑诉法中的贯彻和影响。要更好地推进不得强迫自证其罪原则的适用，应将其放入刑事诉讼法总则的基本原则章节中，确立其原则性地位，并为其规定合理的例外情形。

【关键词】强迫；自证其罪；原则性地位

在现代法治国家，实现惩罚犯罪与保障人权并重、实体真实与程序正当兼顾是世界各国刑事司法运行中所追求的最高目标。然而上述两对价值或利益的关系却常常伴随着矛盾与冲突，如何调和他们之间的紧张对立关系，实现一种适度的动态平衡始终是理论界和实务部门所共同关注和研究的课题。在我国“重实体真实，轻程序正当”、“重控制犯罪，轻保障人权”的较为失衡的诉讼样态下，引入不得强迫自证其罪原则，对于保障犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利，提升刑事司法正当程序的地位，具有非常重要的现实意义和理论价值。

一、不得强迫自证其罪原则下的制度考察

不得强迫自证其罪是现代法治国家刑事司法的一项重要原则，也是现代法治国家为犯罪嫌疑人、被告人设立的一项基本权利。新近出台的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》（以下简称《刑诉法修正案》）增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。为了保证该项原则的全面贯彻和顺利推进，应当根据该原则的基本精神和丰富内涵在刑事诉讼的各个阶段和环节设置相应具体的诉讼规则和权利保障机制，将该项原则真正落到实处，从而推动我国依法治国方略的全面实施，实现人权保障和刑事诉讼的民主文明。

不得强迫自证其罪又叫反对自我归罪、反对强迫自证其罪、拒绝强迫自证其罪、不受强迫自证其罪等。其基本概念是指：任何人对可能使自己受到刑事追诉的事项有权不向当局陈述，不得以强制程序或者强制方法迫使任何人供认自己的罪行或者接受刑事审判时充当不利于自己的证人。[1]不得强迫自证其罪原则经过长期的历史性发展逐渐理清了自身的内涵，在诉讼程序中衍生出具体的制度规定和保障规则：

（一）被追诉人有权拒绝回答归罪性提问

被追诉人有权拒绝回答归罪性提问，这从不得强迫自证其罪的表面文意即可得出。一般认为，可能会追究犯罪嫌疑人、被告人等的刑事责任以及加重其刑事处罚的提问，被追诉人有拒绝回答的权利，因为如果回答就有可能使自身陷入被定罪或重判的危险境地。但需要明确的是，那些仅仅导致被提问者负民事责任或行政责任的事实或者是背负道德污名的事实（如名誉的减损）不在被追诉人可以拒绝回答的内容之列。原因显而易见，因为不得强迫自证其罪原则保护的是刑事诉讼的参与主体，是可能被“定罪”主体的人权，而其他可能承担的法律责任或道德义务并不受该原则的调整。然而由于事物联系的广泛性以及逻辑强大的推理功能，很多与犯罪事实没有直接关联的情节或片段可能会成为发现犯罪事实的线索，又或者成为推断出被追诉者实施犯罪的基础材料，犯罪嫌疑人、被告人对此类提问可否援引不得强迫自证其罪原则拒绝回答？对于这种情况，虽然提问中所涉及的问题不是直接关系到犯罪事实本身，但如果根据被追诉人的回答发现或推断出了其实施犯罪的情形，显然有违反被追诉人有权拒绝回答归罪性提问之嫌疑，是对不得强迫自证其罪原则的一种侵犯。但考虑到侦查机关有实施讯问的侦查取证权以及我国惩罚犯罪的现实需要，如果被追诉人对所有仅仅可能存在自陷其罪的提问都援引不得强迫自证其罪的特权拒绝回答，势必会导致被追诉人在讯问中对该特权的滥用，这恐怕也并非是立法者设立本条款的初衷。因此，笔者认为可以对被追诉人拒绝回答的问题范围进行限定，主要框定在三大方面：以直接证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪或主要犯罪事实的提问；以证明犯罪嫌疑人、被告人实施了所涉及的犯罪构成要件某一方面事实的提问；根据日常经验法则或形式逻辑能直接推断（这一推断不被法律所禁止）出犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的主要事实或犯罪构成要件中某一方面事实的提问。而对于此三方面之外的其它情形，笔者认为被追诉人没有拒绝回答的权利，而有如实陈述的义务，但是考虑到实践中一些特殊情况不一定能完全穷尽，还是可以赋予被追诉人在做出如实回答后行使一定的抗辩权，请求法庭对某些问题的陈述予以排除。

（二）不得采用强迫性讯问手段

从本质上来说，不得采用强迫性讯问手段是对被追诉人拒绝回答归罪性提问的权利保障机制。当被追诉人拒绝回答可能自陷其罪的问题时，如果讯问人员没有就此罢休，而是采用了暴力、威胁等非人道手段或有损人格的方法迫使被追诉人由拒绝转为供述，则无异于否认了被追诉人对自陷其罪问题有是否回答的选择权，架空了不得强迫自证其罪原则。因此，确立不得强迫自证其罪原则就必须要建立不得采用强迫性手段讯问犯罪嫌疑人、被告人的硬性规定，这是该原则的必然要求。

至于讯问手段“强迫”性的标准，笔者认为：首先，该手段必须导致了被追诉主体的非自愿陈述，或者说使被追诉主体丧失了对提问回答与否的自由选择权；其次，该手段的强迫性应有一定的客观性基础或普遍共识，有时一个眼神、一个动作在普通人看来没有任何强迫的意味，但是对被追诉人可能就会产生巨大的心理强制力，对于这种过于主观化的心理强制应否认定为“强迫”，笔者认为应采用较为客观化的普遍共识标准来进行分析，即从普通大众的心理情境出发，去对某一行为是否为“强迫”做一理解，否则个体化心境的千差万别只会导致对“强迫”认定的混乱和无序。至于“强迫”手段的具体情形或内容，笔者认为应该结合我国的相关法律规范以及我国已签署的有关国际公约做出较为明确的范围划定。这一问题，笔者将在后文中做出阐述。

（三）强迫供述下的非法证据排除规则

虽然我国法律规定严禁通过刑讯逼供等非法手段来获取犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，以支撑不得强迫自证其罪原则的实现。但是实践中，通过刑讯逼供等违背被追诉人意愿的手段强迫其供述的情况仍然不同程度的存在。中国人民大学证据学研究所所长何家弘教授在分析了包括湖北佘祥林案、湖南滕兴善案、云南杜培武案等50起涉嫌杀人罪的错案后，发现在这50起错案里，肯定不存在刑讯逼供的只占6％。[2]虽然《刑诉法修正案》规定了“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”的条款，但是“实践反对理论”的情形还是难以完全避免，为此确立相应的事后救济机制，构建对强迫自证其罪所获得的陈述予以排除的证据规则就成为不得强迫自证其罪原则完整内涵的应有之意。可以看到《刑诉法修正案》新增的第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。……”2010年7月1日起制定施行的两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条和第2条以及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第19条都规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确认后应当予以排除，不能作为定案的根据。”这些非法证据排除规则的规定是对不得强迫自证其罪原则具体精神的立法体现，应当予以贯彻。

（四）拒绝自我归罪不被做出不利评价或推论

对不得强迫自证其罪中“强迫”的理解，不仅包括手段方式上的强迫，如殴打、体罚，还包括一种诉讼程序、诉讼制度的强迫。这种诉讼程序上的强迫就是指犯罪嫌疑人在拒绝提供不利于己的陈述时，追诉机关对其拒绝供述的行为加以苛责，或在随后的诉讼中做出对其不利的评价或推论（还包括判处较重刑法或采用更严厉的强制性措施等歧视性对待）。所谓不利的评论常常是指追诉方为了让事实裁判者确信被追诉人有罪，而就其拒绝回答的某些问题发表不利于被追诉者的意见，以求对案件的裁判者--法官施加影响，实现其控诉目的。而不利的推论往往是指案件裁判者将被告人拒绝回答某些具体问题的情形作为证明其犯罪的证据，并由此进一步推认被告人有罪。不过这种推论可以仅仅涉及到案件中对被告人不利的某一方面，如犯罪嫌疑人在侦查阶段拒绝回答讯问人员有关案发时间其身在何处的问题，裁判者可以据此推断被讯问者在案发时间可能去过犯罪现场。

不得强迫自证其罪原则的确立表明犯罪嫌疑人、被告人没有协助追诉机关证明自己有罪的义务，如果法律程序允许控诉方或裁判者对犯罪嫌疑人、被告人的某些拒绝回答行为做出不利的评价或推断。无异于从程序上强迫犯罪嫌疑人、被告人面对追诉机关的提问要负“如实陈述的义务”，从证据规则上也默认了犯罪嫌疑人、被告人需要承担证实自己有罪的举证责任，因为法律已经明确规定了其违反“义务”和“责任”所要受到的惩罚--不利的评价和推论。因此，确立拒绝自我归罪不被作出不利评价或推论是保证不得强迫自证其罪原则有效贯彻的必然延伸，也是该原则完整内涵的重要内容。当然，考虑到惩罚犯罪与保障人权、实体正义与程序正义的平衡与并重，世界各国还是对禁止评价和推论的具体规则规定了一些例外情形。

（五）获得律师帮助的权利

面对提问，尤其是在侦查讯问过程中，犯罪嫌疑人、被告人如果没有辩护人的帮助，其很难就对某一提问是否应拒绝陈述作出理性的判断与选择。不容否认，在侦查阶段，有相当比例的犯罪嫌疑人并非真正的犯罪人。从理论上讲，对于他们，开口说话，如实陈述应是最好的选择。但是，从拒绝自我归罪的操作层面看，一旦进入具体案件，不得不承认，即使是无辜者，对于过去发生的很多事情；也可能根本无法提供清楚的说明或者合乎逻辑的解释。因此，从犯罪嫌疑人的角度来看，面对提问，尤其是一些策略性很强的问题，何时拒绝陈述保持缄默，何时通过自我辩解尽快脱离讼累，在两者之间作出符合自身利益的理性选择并非一件易事。因为拒绝回答问题，将可能错失自行辩护的机会；而开口为自己做的辩解，却有可能会随着诉讼进程的推进转变为反对自己的不利证据，这是一个两难的抉择。更为重要的是，在刑事案件中，关于事实的叙述绝不仅仅是一次纯粹的事实回顾，而且还是一个牵涉到法律解释与适用的法律判断活动。[3]因此，面对上述问题，一旦离开了辩护人的法律帮助，犯罪嫌疑人对是否拒绝陈述的选择将会变得彷徨和盲目，以致无法实现立法鼓励犯罪嫌疑人进行理性选择的初衷。由此看来，不得强迫自证其罪原则的贯彻实施在很大程度上依赖于辩护制度的支撑与发展。获得辩护人帮助的权利应当成为不得强迫自证其罪原则的引申之意，要想保障不得强迫自证其罪原则的全面实现，应在诉讼的各个阶段，尤其是讯问环节，赋予犯罪嫌疑人、被告人有获得辩护人帮助的权利。值得欣喜的是本次《刑诉法修正案》进一步完善了我国的辩护制度，增加规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人为其提供法律帮助，这样一来我国辩护人可以介入的诉讼阶段就延伸到了讯问最为集中的侦查阶段，这对于全面实现不得强迫自证其罪原则具有重要的现实意义。但是，对于侦查阶段律师是否可以直接出席讯问现场，也即律师是否拥有讯问在场权，全程对侦查人员的具体提问提供相关的法律意见或帮助，法律没有明示规定，考虑到实践中我国律师辩护人的数量有限，地域分布不均衡，以及侦查办案的实际需要，法律对此做了模糊处理，但是对这一问题的探讨仍有深入的空间。

二、《刑诉法修正案》在不得强迫自证其罪问题上的立法选择

（一）原则的引入并不意味着沉默权的确立

一些专家学者认为在我国不得强迫自证其罪条款的设立实则是对沉默权的认可。因为对于归罪性提问，犯罪嫌疑人、被告人可以拒绝回答，而拒绝回答的形式就包括缄口不言、保持沉默。因此，《刑诉法修正案》规定了不得强迫任何人自证其罪其实就是在我国确立了沉默权。应当说不得强迫自证其罪与沉默权确实有着紧密的联系，不得强迫自证其罪的主要目的在于防止政府以强制手段获得个人的陈述，然后又以此为证据对陈述人进行刑事追究。赋予任何人不得强迫自证其罪的特权必然允许在个人成为被政府追究的对象时有权保持沉默，这是一种内在关系的逻辑推演。可以说，不得强迫自证其罪是一个总体原则，而沉默权是实现这个原则的具体路径和方法之一。