胡云腾：非法证据排除制度的鲜明特色

修改刑事诉讼法的决定设立了非法证据排除制度，有6个条文专门加以规定(第50条、54条、55条、56条、57条、58条)，还有一些条文规定与排除非法证据联系密切。非法证据排除的制度设计全面吸纳了司法实践的成功经验，充分反映了社会各界的期待关切，反复考量了当前办案的实际水平。这一制度的设立，是尊重和保障人权的重要体现，是刑事诉讼证据制度改革发展的重要方面，也是此次刑事诉讼法修改的一大亮点，具有鲜明的中国特色和时代特点。

主体多元原则

刑诉法第54条第2款规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第50条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。从这些规定看，不仅审判机关和审判人员依法承担排除非法证据的责任，而且侦查机关、检察机关及其工作人员也是排除非法证据的主体，负有排除非法证据的义务。

及时排除原则

根据修改刑事诉讼法决定的规定，公检法机关在各自的办案阶段，凡是造成或者发现了非法证据的，都应当及时加以排除，不得明知是非法证据而将其移送到下一个办案环节。如刑诉法第54条第2款规定就体现了对非法证据及时排除的法定要求。从实践中看，及时排除非法证据，能够做到快速纠错，尽早地排除非法证据的干扰，最大限度地避免非法证据可能给司法公正带来的危害后果，从而更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

区别对待原则

刑诉法对非法言词证据和非法实物证据设置了不同的排除条件，对前者设置了充分的排除条件，即只要是非法证据就必须排除；对后者设置了选择的排除条件，证据的非法性只是排除要件之一而非全部。刑诉法第54条第1款规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

存疑排除原则

刑诉法第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。“确认”和“不能排除”是两种不同的标准，“确认”是必须有证据证实；“不能排除”是没有证据证实，但不符合常理和逻辑，不能作出合理解释。如犯罪嫌疑人虽然不能证实其受到刑讯逼供的具体情节，但公诉人声称犯罪嫌疑人的身体伤残系“躲猫猫”、“玩跳跳”等行为形成，这种解释就不符合逻辑和常理，就应当排除犯罪嫌疑人当时所作的供述。

庭前为主原则

根据刑诉法规定，在法庭审判阶段排除非法证据，既可以在庭前会议进行，也可以在法庭审判过程中进行。有人认为，排除非法证据应当在庭前进行，否则会造成诉讼无谓的中断，增加诉讼成本。另一种观点认为，如果非法证据在前两个诉讼阶段没有排除，到了审判阶段，不开庭必然很难排除。因为庭前程序只是“了解情况，听取意见”，不可能强制性地排除非法证据。

笔者认为，最好是在庭前程序解决非法证据问题，如果一方在开庭前提出排除非法证据的申请，法庭就应告知另一方，另一方同意排除的，法官应当在庭前会议上促成双方达成排除非法证据的共识；如果双方意见不一致，由于庭前程序本质上是一个沟通协商程序，不能独立下判，所以，那就要在法庭审判过程中通过法庭调查决定是否排除。当然，在法庭审判过程中，控辩双方就全案或者部分证据提出排除申请的，法官既可以在法庭调查到某一个证据时进行，也可以待其他证据都调查完毕后再对非法证据进行审理，决定是否排除。

在办案过程中正确理解适用非法证据排除制度，需要把握好以下几个问题：

第一，关于“刑讯逼供”的理解。

我认为，刑讯逼供由密切相关的两个行为组成，一是刑讯。刑指肉刑或者变相肉刑，即对犯罪嫌疑人或者被告人的身体进行伤害或者折磨，使之产生剧烈疼痛或者痛苦，包括殴打、捆绑、渴饿、冷冻、烤晒、烫淹等一切足以使他人肉体产生痛苦的行为；讯指司法人员询问犯罪嫌疑人或者被告人以获取案件的具体信息。二是逼供，逼供从司法人员方面讲，是强迫犯罪嫌疑人或者被告人供述，从犯罪嫌疑人或者被告人方面讲，是违心地供述，刑讯与逼供构成手段与目的的关系。

第二，关于“等非法方法”的理解。

这里的“等非法方法”，从危害后果看，是指足以造成被告人精神严重痛苦或者伤害的非法方法，如药物兴奋或者抑制的方法、置于险境的恐吓方法等。从违法后果看，是指违法程度和对犯罪嫌疑人、被告人的强制程度达到或者相当于刑讯逼供或者暴力所能达到的程度。需要注意的是，“等其他非法方法”不包括威胁的方法或欺骗的方法，因为这些非法方法不足以达到刑讯逼供的程度，对犯罪嫌疑人、被告人权利的侵害也较轻。有人主张，“接近于”刑讯逼供或者暴力的行为也应当视为“等非法方法”，从严格遏制刑讯逼供的角度看，有一定道理。

第三，关于“采用暴力、威胁等非法方法”的理解。

这里的暴力既不同于刑讯逼供中的暴力，也不同于暴力取证罪的暴力。暴力取证罪的暴力一般是指严重并给证人的身体造成一定伤害的暴力，而形成非法证据的暴力包括轻、重暴力，只要是通过暴力取得的证人证言，相关证据就应当排除。这里的威胁，要结合威胁的内容、方式以及证人的个体情况进行综合判断，笔者的观点是威胁要达到一定的严重程度，且对证人能产生强制作用才构成非法方法。

第四，关于如何排除非法物证、书证等实物证据。

刑诉法对排除实物证据持客观、审慎的态度，故规定了三个条件，只有三个条件同时具备的，非法的实物证据才能排除。

一是收集证据的执法行为不符合法定程序。这里的不符合法定程序，主要指刑讯逼供和暴力取证等非法行为。

二是可能严重影响司法公正。这里的可能是指现实的可能性，这里的司法公正包括司法的程序公正、实体公正和公信形象；这里的严重影响是指严重损害了司法的程序正义或独立价值，或者可能导致冤假错案的发生，或者会严重损害司法的公信或权威等。

三是司法机关不能加以补正或者作出合理解释。这里的补正就是弥补纠正的意思，这里的合理解释是指对非法取证的方法做出事出有因或情有可原的解释或说明等。刑诉法对非法实物证据的排除采取区别对待原则，既是立足办案实际的需要，也是参考借鉴国外刑事诉讼中非法实物证据排除规定的结果。

胡云腾，教授，博士生导师，现任最高人民法院研究室主任。