范愉：“当判则判”与“调判结合”――基于实务和操作层面的分析

内容提要: “调解优先”的司法政策并不意味着“调解万能”，其意义在于进一步促进调解在民事诉讼中的作用，并适应社会需求，在刑事、行政领域引进协商性因素。在民事诉讼中，“调解优先”符合私法自治原则，当事人处分权优先于公共利益考量，除法律明确禁止或限制的情形外，调解与协商和解是当事人的权利，也是法官的义务和责任，一般不能因公共利益而否定或限制调解。我国民事诉讼法的基本原则、制度制约、当事人处分权与法院职权的结合、相应的救济机制等，可以保证调解的正当性和效益。同时，诉讼调解必然以判决作为后盾，调判结合并非选择性安排，而是司法诉讼制度的必然。从实务角度出发，准确把握调判结合的原则和尺度、规避调解风险至关重要。从长远的发展而言，调判结合仍可进一步通过制度创新实现多元功能和价值。

关键词: 诉讼调解/调解优先/调判结合/民事诉讼

一、引言：背景与问题

进入新世纪以来，人民法院面对着中国社会转型期矛盾多发和诉讼案件复杂难解的局面，越来越清楚地意识到司法资源、能力的有限性和多元化纠纷解决机制的意义，从2002年开始，最高法院逐步纠正了前期的理想主义改革思路，重振诉讼调解并积极尝试调解的社会化。2005年，时任最高人民法院院长肖扬提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”；2009年，继任院长王胜俊进一步提出“调解优先、调判结合”，（注：两个时期的司法政策固然有明显差别，但2002年以后法院对调解的认识不断提高是一个连续的过程，达致“调解优先、调判结合”既是一个飞跃，也是必然的结果。“调解优先、调判结合”虽然在正当性方面给予调解更高的认同，但从操作的层面，与“能调则调，当判则判，调判结合”并无实质性区别。）这些司法政策使得中国民事诉讼特有的调判结合的模式获得了新的发展。

毋庸置疑，调解既不是完美无缺，也并非万能。2009年，本人在全国法院调解工作经验交流会上的发言曾对此作了特别说明：毫无疑问，对调解优先的正当性认识并不意味着“调解万能”：首先，“调解优先”必须在“调判结合”的前提下实行，法院不能拒绝裁判；其次，对调解的正当性的肯定也不意味着否定和忽视调解固有的局限性和可能出现的问题；最后，对调解正当性的认识，也不意味着这种认识和努力必然能够完全通过量化标准得以体现，尽管调解率等量化标准可以反映出调解的运行实际，但不应对其绝对化和简单化。我国的法院调解经历了一个否定之否定的过程，今天对调解优先的强调不应重复以往曾出现过的“强制”、“诱导”、“拖延”等弊端，而必须有一个质的提高。（注：参见范愉：《调解的正当性与发展趋势》，《人民法院报》2009年10月14日；范愉：《调解的正当性与调解优先》，《中国社会科学报》2010年3月25日。所谓“调解万能”实际上是一个“伪问题”或反对调解的人设置的虚假推定而已，既没有任何人提出这种观点，从“调解优先”中也无法推演出这一结论。一些学者推论注重调解必然会否定调判结合也显然缺乏依据。参见徐昀：《“调判结合”的困境――以民事审判结构理论为分析框架》，《开放时代》2009年第6期。）

中国法院加强诉讼调解的政策包括适应社会和司法需求，在刑事、行政领域适度引进协商性因素，但主要是针对民事诉讼而言的。由于调解更多地受当事人的控制，相对于裁判而言，其错误风险和道德成本更低，只要采取相应的对策和制度保障，有关调解的各种负面因素和风险是能够得到控制的。[1][2][3]然而，民事诉讼中调解优先的司法政策，尽管与西方民事司法改革追求多元化纠纷解决机制的目标殊途同归，但毕竟不同于传统司法理念，与注重判决的法学教义很难相容，因此，这一政策引起了法学界和司法机关内部的质疑、反对和抵制。其中既有基于善意而对其可行性提出质疑的，也有对矫枉过正、顾此失彼发出的警告；法院内部的反对意见则或出于对调解正当性的不解，或是在调解能力不足的情况下对自上而下的调解压力的本能抵制，有些则确实看到了存在的问题。多数质疑调解的观点是基于司法中心和远大的法律抱负对法律教义的坚守，但也有一些意见反对调解“权力化”、行政化和司法化，主张将调解设置于法院和国家规制之外。

显而易见，今天在中国，有关调解的争论多少有些意识形态化，反对调解的意见或多或少是以对国家权力的倚重为基点，并对司法诉讼寄予理想主义的期待。无论是事实、实践经验、客观效果或世界调解趋势，都很难改变这种成见。然而，那些善意的批评、经验性的警告和建设性的意见无论如何都是有益的。

不可否认，目前我国诉讼调解实践中确实出现了一些问题，如一些法官对调解存在认识误区，能力经验不足，方式不佳，采用法庭化、强制性、裁判式调解；调解协议强制执行比例过高；当事人通过虚假调解侵害他人或公共利益，以及不当、错误或违法调解，等等。不过，这些问题并非不可避免，正如司法腐败和错误判决并不能否定判决本身的功能和价值一样，以此否定调解同样不足为凭；况且由于存在相应的救济机制，其结果并非不可逆转。例如，利用调解恶意串通，实际上不过是“恶意诉讼”的一种形式而已，属于当事人的违法行为，需要通过设立法律责任（刑事、民事责任等）及相应的制裁和强制措施等加以解决。对此，在提高法官的识别和规制能力的同时，应将重点应放在救济上，而不是因噎废食地否定调解的价值。基于这些问题和各方面的意见，在完善诉讼调解方面，可以达成的基本共识包括：首先，法院内部应进一步改革调解推动方式和激励管理机制，取消或减少强行下达调解率指标的做法，以避免法官基于压力或功利采用不当的调解形式；（注：调解率的负面作用本质上是中国法院行政化管理制度造成的，发改率、上访率、执行率、再审率等指标也同样有其负面作用。政策与其推动方式是不同的问题，笔者曾提出取消或改进调解率指标的建议，但法院由于缺少更有效的激励机制，仍然强调调解率，其过度使用甚至已影响到调解优先政策的实施和正当性。）其次，调解的重点必须是保证当事人的合意和自愿并使当事人受益；第三，设立合理的救济机制，最大限度减少或矫正不当或违法调解的后果；第四，提高调解人的技能和行为规范，在发挥调解优势的同时尽量避免或减少失误；最后，以“调判结合”保证调解优先的正当性，建立诉讼与非诉讼以及协商、调解与判决相结合的多元化纠纷解决机制。

调解的目的是尽可能替代诉讼，但不是全面取代司法、诉讼和判决，这也就是“调解优先”与“调判结合”之间的辩证关系。由于社会和当事人的多元利益、选择偏好和价值取向，纠纷解决方式乃至诉讼程序本身必然是多元的，在当事人选择自由和救济机制得到保证的前提下，调解不仅不会损害私权、威胁法治，而且有利于增进当事人的协商、民主和多元文化等价值，实现善治。当前针对我国法院民事诉讼实务的特点和功能，可以从以下几个方面把握“调判结合”的原则和调判关系。

二、“调判结合”的制度与程序保障

民事诉讼调解是我国既有的法律制度和程序，调解的正当性、程序利益、效力、参与者行为规范、权利义务和法律责任等在立法、司法解释和相关规范中都已作出了安排。诉讼调解的基础就是“调判结合”，其保障机制主要包括：

（一）调解的基本原则。我国调解制度的三项基本原则，自从解放区时期确立以来一直延续至今。首先是自愿，这一点毋庸置疑；其次是“合法性”原则，为调解的正当性保障，尽管其提法和意义，以及查明事实、分清是非等具体要求，并不完全适合所有调解的需求和规律，但基于当下法律界的认识，从民事诉讼法中取消的可能性不大。法官出于风险防范和行为习惯，一般都会以法律规则和基本的法律事实判断为基础进行调解，而当事人的自愿同样受到合法性原则的制约。第三，是非前置原则，即调解不作为诉讼的必经程序。尽管当代世界各国普遍扩大强制（前置）调解的适用范围，但目前我国法律不仅没有建立严格意义上的强制（前置）调解，而且一些以往行之有效的调解前置制度也被逐步取消（如交通事故处理中的调解前置）。从司法改革到民事诉讼法修改，都将重点放在保障诉权上，在这种背景下，短期内“非前置”原则不会改变。有此底线，法院只能通过鼓励、引导、建议等方式促进当事人选择采用调解和达成和解，既不能越俎代庖、在当事人明确拒绝调解时坚持调解，也不能拒绝作出判决。也就是说，中国法官对调解的推动，只能通过当事人的自愿实现，其职权作用远低于英美国家的法官。

（二）审限制度。中国诉讼特有的审限制度属于强制性法律制度，法院内部对此进行的管理和督察十分严格；虽然在调解中允许在双方当事人合意延长审限，但也仅限一次，且有明确的调解期限，故可以有效防止调解的拖延和低效。

（三）法官行为规范。最高人民法院制定的指导性文件《法官行为规范（试行）》中专门法官的诉讼调解活动做出了详细规定，包括“切实遵循合法、自愿原则，防止不当调解、片面追求调解率”；“应当根据案件事实、法律规定以及调解的实际需要进行表态，注意方式方法，努力促成当事人达成调解协议”；“分歧较大且确实难以调解的，应当及时依法裁判”，等等。此外，法官违法调解也有相应的法律责任和纪律惩戒措施。法官出于规避风险的利益取向，不会有意识违反对法律责任和行为规范。因此，“强制调解”尽管仍不断被提及，但多数当事人投诉仅限于法官过于“热衷调解”，（注：真正热心调解的法官多数是出于对案件情况的考虑，如宋鱼水等优秀法官。因此，尽管调解为一些不理性的当事人反感，但只要法官不是出于私利和不当动机，热心调解不应被夸大为过度调解，实务中真正的问题是调解和当事人合意的困难。）而鲜有能够证明的“强制调解”个案。由于中国法官职权有限，像美国法官那样命令或以久拖不决促成调解（和解）的情况几乎不可能发生，除非是涉及特殊利益、需要全面协调的群体性事件或政策性诉求。

（四）司法审查、责任追究和救济机制（申诉、再审）。诉讼调解中的违法、错误或瑕疵是难以避免的，但法律和制度中已经配备了相应的救济机制。例如，针对调解书，第三方可以提起撤销之诉或侵权之诉；当事人可以提起再审或对法官行为提出投诉、举报，追究其违法、不当、违背自愿调解的责任；检察机关和法院自身都有权对发现的违法调解启动法律监督程序；而当事人也可以对法官的不当行为提出投诉、申诉。在这些制约机制正常运行的情况下，多数错误或瑕疵应能够得到救济和纠正，违法调解亦可以得到追究和救济。

总之，中国现行法律和程序中对调解的制约是全面且明确的，有些甚至对调解的作用形成一定阻力（如审限）。调解优先的司法政策可能带来法官对调解的积极作为，但并不能改变或推翻法律的强制性制约，因此，目前至少在法律上不会出现“矫枉过正”的趋势。

三、能调则调、调解优先：适用范围和作用

当法律界对调解优先提出质疑、反复强调判决的优先性或重要性时，其逻辑是存在一个普适或唯一的正义标准，据此，判决可以产出公共产品、建立法律秩序、维护法律权威、实现规则之治；而调解则会消解诉讼和司法的作用，甚至会危及法治。这些理由拒绝承认法律与诉讼的局限，以及当事人利益及价值的多元性。实际上，现代司法制度本身已经对调解的适用性、范围做出了清晰但又是开放和多元的安排。

（一）以国家和公共利益优先的原则划定调解范围。国家通过基本法律及刑事、行政和民事诉讼制度对各类纠纷做出基本分类，从而确定了调解的范围。刑事事件原则上属于国家司法权专属管辖（自诉案件或少数轻罪案件除外），禁止“私了”和民间调解。（注：多数国家和地区民间调解可以对自诉案进行调解，或接受司法机关委托、指定调解，我国人民调解则尚无这种法律上的权能。）随着“恢复性司法”等理念的影响，刑事和解、辨诉交易等已经成为当代各国的普遍实践；但其范围、限度、规范等仍被置于国家法律或司法机关的严密规制下。行政诉讼曾经禁止调解，理由是行政权力不得让渡和交易，但目前这种禁忌也已被打破，尽管仍与民事纠纷调解有着不同的原理和尺度。（注：辨诉交易和刑事和解在西方国家的发展，一方面是由于司法的能力的有限、司法资源短缺等原因导致的被动结果，另一方面，则是恢复性司法等理念积极推动的目标。曾经极力抵制反对的欧洲大陆国家，现在也普遍接受了这些制度或现实。）至于民事纠纷，历来属于私法自治的领地，法律多为授权性、任意性规范，当事人可以自主处理其私人权益；在民事诉讼中，