童之伟：法院审理案件必须按宪法规定公开

作者按语：2012年“两会”已开始举行，刑事诉讼法修正案草案很快就要在全国人大会议上交付审议表决了。值此关键时刻，我再次强烈呼吁“两会”代表和委员关注草案中存在的不合宪法的问题，推动刑诉法的进一步修改。如果现有刑诉法修正案草案背离宪法原则太远，全国人大本次例会不如暂不审议，留待下一届全国人大审议。

内容摘要：接受法院公开审判是公民基本权利的组成部分。现有刑诉法修正案草案对审理公开原则的表述严重违反宪法规定。草案关于一审案件是否公开审理的条款不合宪。草案关于法院按二审等程序审理的案件是否公开的规定有宪法瑕疵。案件审理公开是切实保障基本人权、提升司法权威的紧迫要求。刑诉法新修正案应确保除特别情况外案件一律公开审理，为此必须对现有刑诉法修正案草案做进一步调整。

从宪法实施角度看，有效保障公民基本权利和司法[1]形成公信力，是我国刑事司法制度应该解决好的两大相互关联的难题。解决这两个难题必须具备相应的条件。如果我们把有效保障公民基本权利和形成公信力所需的条件区分为内在和外在两个方面，那么可以说，宪法第126条所规定的司法独立，即法院“独立行使审判权”是内在条件，而其外在条件，则主要是宪法第125条关于审理公开和律师辩护的内容。着眼于全国人大对刑诉法修正案草案审理在即，为有针对性提出意见供代表们参考，本文只集中讨论上述外在条件中宪法关于审理公开的规定在刑诉法修正案中的落实问题。

一、草案对审理公开原则的表述严重违反宪法规定

这里具体涉及的是现行刑诉法第11条中的前一项规定（在2011年12月修正案草案二稿中该项规定所在法条的顺序号未变），该项规定在2011年12月下旬全国人大常委会审议的刑诉法修正案草案稿维持了现行刑诉法的原样。这也就是说，从1979年刑诉法公布到今天的刑诉法修正案草案，33年来除其所在条文的顺序号从第8改为第11外，内容一字未修改，也未计划修改。原文是：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”

在这方面，作为刑诉法修正案草案第11条的一部分，其直接根据似乎是宪法第125条中的如下文字：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”为讨论方便，我们把宪法第125条规定的这部分内容概括为“审理公开”。审理公开是宪法为我国刑事诉讼制度确立的基本原则之一。

在讨论刑诉法有关规定是否符合宪法审理公开的要求之前，我们应该了解以下情况：刑诉法是1979年7月通过的，所以，现有刑诉法和修正案草案中第11条，都是1982年宪法诞生前创制，其相关内容与现行宪法的对应规定有原则性歧异。请读者注意：1982年宪法（即现行宪法）第125条规定，法院审理案件，“除法律规定的特别情况外”，一律公开进行；而现有刑诉法及其最新修正案草案第11条，内容一字不变地保持着1979年刑诉法对应条款（第8条）的原文，即，法院审判案件，“除本法另有规定的以外”，一律公开进行。我们不难从以上事实中看出如下情况：

1.现行刑诉法及其现有修正案草案（第11条）关于审理公开的内容实际上形成于1982年宪法诞生之先，所以，前者的条文并不是依据后者的对应规定创制的。我国刑诉法和现有修正案草案关于审理公开与否的规定与现行宪法第125条的内容对应的规定，一直是没能加以融合的“两张皮”。

2.宪法里“除法律规定的特别情况外”与刑诉法及其修正案草案中“除本法另有规定的以外”，文字明显不同，涵义亦有根本性差异。“除法律规定的特别情况外”只排除“特别情况”。“特别”在上下文中有“例外”的涵义，而“情况”指具体发生的现象，所以，根据宪法的这一规定，公开审理是法院审理案件须遵循的一般原则，能够排除在公开审理之外的案件是例外，只能限于“特别情况”，应该数量极少。就涵义而言，刑诉法的“除本法另有规定的以外”与宪法的“除法律规定的特别情况外”差别明显，前者的范围完全可以远远大于“特别情况”这个词组所能指涉的对象。这样一来，刑诉法就在基本原则层面上篡改了宪法的规定，极大地缩小了按宪法原本应该公开审理的案件的范围，同时相应地扩展了可以不公开审理的案件的范围。

3.从逻辑上看，“除法律规定的特别情况外”限制公开审理的案件的范围有客观标准，因而有比较确定的范围，因为“特别情况”本身是客观的；而“除本法另有规定的以外”的说法，拿掉了宪法有关规定中原本存在的客观标准，从而使法院可以不公开审理的案件的范围完全由立法者根据主观意愿决定。

或许，正是刑诉法及相应修正案草案与宪法的这种背离，使得前者可以在该法原则性章节的后续各章中，近乎以整个审级为单位将案件排除到了公开审理的范围之外。正确理解并在刑诉法创制中落实宪法审理公开的规定，关键是要准确体认宪法做这项规定的目的。历史地看，审理公开或审判公开进入宪法，根本目的都在于保障刑事被追诉人获得在社会大众监督下接受法官或法院审判的权利，我国宪法做这方面的规定，目的同样是这样。对此，作者从来未见中外法学界有谁提出过异议或怀疑。或许有人会说，宪法第125条不是在“公民的基本权利和义务”那一章中，因而不算基本权利。这种说法不对，因为，宪法保障的公民权利就是基本权利，不论有关规定写在宪法的那一部分。例如，我国宪法关于“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”的规定，就没有写在宪法中“公民的基本权利和义务”那一章，但这些权利毫无疑问是举世公认的基本权利。

基于以上情况，我认为，现行刑诉法及其最新修正案草案第11条中关于法院审判案件，“除本法另有规定的以外，一律公开进行”的提法违反宪法，这次必须修改，回归到宪法第125条关于法院审理案件，“除法律规定的特别情况外，一律公开进行”的规定上来。

二、草案关于一审案件是否公开审理的条款不合宪

现在再讨论现行刑诉法第152条、亦即2011年12月刑诉法修正草案二稿中第184条的规定。

对我国宪法审理公开的规定，现行刑诉法首先和主要地是通过第152条来具体贯彻的。现行刑诉法第152条由两款构成，其中第一款规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”第二款规定：“对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。”

全国人大常委会2011年12月下旬审议的刑诉法修正案草案对现行刑诉法第152条的改动方式，是将其序号调整为第184条，内容上保留第一款不变，同时删去第二款。如果结合1996年以来的刑事诉讼法的实施情况考虑，不论是现行刑诉法，还是新一稿刑诉法修正案草案，在贯彻宪法的“审理公开”规定方面，也都有明显与宪法的规定相背离或脱节等问题。实际上，宪法“审理公开”规定自1996年以来，在刑诉法中首先和主要地一直是通过该法第152条贯彻的。

基于宪法规定“审理公开”之根本目的在于保障刑事被追诉人获得在社会大众监督下由法官迅速进行审判的权利这一基础性原理，我们很容易看清现行刑诉法第152条第一款即刑诉法修正案草案第二稿第184条（序号多少无关紧要）的内容较大程度上背离了宪法第125条的相关规定。下面让我们对构成现行刑诉法第152条第1款（即修正案草案第184条）的四句话做初步解析：

1.上述四句话中第一句是：“人民法院审判第一审案件应当公开进行”。这项规定在逻辑上暗含第一审案件之外的所有案件可以不公开审理的意思。这一规定事实上为刑诉法随后将法院按第二审程序、死刑复核程序和审判监督程序等程序审理的案件原则上排除到公开审理的范围之外做了前提性铺垫。反观宪法，其规定的相关原则是，“除法律规定的特别情况外”，所有案件的审理“一律公开进行”。两相对比可见，不论从语义上、逻辑上还是常识上看，宪法相关规定绝对没有将法院按第二审程序、死刑复核程序和审判监督程序等程序审理的案件一般性地归结为“特别情况”、从而对这些案件可以不进行公开审理的含义。但是，刑诉法修正案草案起草者却实实在在地违背宪法的规定做了条文安排。

2. 上述四句话中第二句的原文是：“但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。”这句话是对前一项规定做的保留，失之于太笼统，使得法院能以涉及国家秘密或者个人隐私为由，拒绝对公众广泛关注的几乎所有涉及公权力运用的案件进行公开审理。再说，涉及“个人隐私”的案件是否应公开审理，首先应该尊重被告和受害人的意愿。法院借口“有关国家秘密”拒不公开审理案件，不仅剥夺了众多犯罪嫌疑人或被告人获得公开审判的宪法权利，还遮盖了公权力机构可能存在的违法办案嫌疑，使公权力机构和权力人士的活动逃避了社会大众的监督。

“个人隐私”涉及的要么是被告的权利，要么是受害人权利，这些权利在司法过程中应该由他们自己处理，因此，国家立法机关也好，司法机关也好，按法理无权处分属于他们的权利，更不可以不考虑他们的意愿断然规定“不公开审理”。法律生活中很可能出现这种情况：被告和受害人两方面都认为公开审理符合自己的诉讼利益，同时他们也都对法官和法院提出公开审理的要求。试想，在这种情况下，立法机关、司法机关有什么理由规定或决定对有关的案件不公开审理呢？即使面对被告与被害人中一方要求公开审理，另一方反对的情况，立法机关或司法机关也应该做利益衡量或得失评估才好作相应的具体决断。例如，性侵犯方面的案件，如果被告可能被判死刑，且被告认为只有公开审理，自己才能得到公正的审判，而被害人却因隐私权保护的考虑而反对公开审理。那么，这个案子应该还是不应该公开审理呢？我以为，按法理这类案件应该公开审理，因为生命权大于隐私权，两相冲突，后者应该退让。或许，这就是为什么很多国家性侵害方面的案件也公开审理的原因之一。

或许，有些人还认为，涉及“性”的案件，如性侵、组织卖淫等案件，公开审理披露的案情会有伤风化。这种担心是多余的，甚至是落后和虚伪的，因为，没有必要像中国封建时代那样将“性”虚伪地加以神秘化。在这方面，青少年需要的是规范、规则，而不是无知、蒙昧，而公开审理有助于对他们进行规范、规则教育。

3.未成年人犯罪案件是否公开审理，主要应尊重被告及其监护人的意见。上述四句话中第三句和第四句话规定的内容在性质上差不多，其原文是：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”为什么这样规定？是要保护这些未成年犯罪嫌疑人或被告的隐私权吗？如果答案是肯定的，那么。所要保护的隐私权是属于这些未成年人的，获得公开审判的权利也是这些未成年人的，他们和他们的监护人有权处置这些权利，立法机关有什么理由把这些权利的处置权交给法院？如果这些未成年被告及其代理人等认为只有案件公开审理，自己才能获得公正审判，那么，他们理所当然有权选择放弃隐私权，接受公开审判。

关于未成年人犯罪是否公开审理的问题，我国似乎有人认为这类犯罪案件不公开审理是天经地义的，我觉得这在很大程度上是神话或盲目的迷信。此类诉讼观念需要反思，有关制度安排需要重新做利害方面的衡量。按我有限的了解，不少法治国家的青少年犯罪案件，是允许公开审理的。这里谈点个人亲历情况。记得1998年冬天，我和当年中南政法学院的覃教授和刘教授在美国孟菲斯大学访学，曾由主人安排旁听了一场当地法官对一入室盗窃案的公开审理，被告是一个15岁左右的少年，当时还有不少中小学生也去旁听。庭审气氛很平和，效果很好。旁听后领我们去的法律诊所教授马上组织了讨论，我们最直观的感觉是，这次公开审理对旁听的青少年是一堂很好的法制教育课。不论从理论还是实践角度看，刑诉法都没有充分理由近乎一概地否定对未成年人犯罪案件的公开审理。

刑诉法修改时处理这些问题的关键，在于深入体认接受公开审判是公民的一项基本权利的道理，而且除宪法所说的“特别情况”外，刑诉法是应该不折不扣地遵循所有案件一律公开审理的宪法要求的。对公开审理的案件的范围，立法机关无权违背宪法的规定和精神任意施加限制，司法机关更不能。

三、草案关于法院按二审等程序审理的案件是否公开的规定有宪法瑕疵