王超：法院功能的异化与刑事上诉制度

一、比较法视野下的法院功能

自从近代司法权从国家权力体系中独立出来以后，司法权就一直是专门作为解决纠纷而存在的一种国家权力，法院在现代社会中一直被视为解决纠纷的专门机构。[①]从西方学者关于司法权的解释当中就能很清楚地看到这一点。例如，美国学者彼得・G・伦斯特洛姆在《美国法律辞典》中指出，“争议的解决是司法体系的首要职能”，而“法院是由政府提供的一个论坛，争议的各方当事人通过它可以提出主张和证据。诉讼程序鼓励通过协商解决冲突；但在不可能作到时，法院有能力裁决那些纠纷并作出权威性判决”，因此，“法院是为了解决争议而设立的机构”。[②]法国学者托克维尔认为，“司法权的第一特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审理的诉讼案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。”[③]根据《布莱克维尔政治学百科全书》，司法机构是一种拥有解决法律冲突权力的政府机构；在理想的观念模型中，司法机构常常被界定为旨在以一种确保对争讼各方都公平和正当的方式是冲突解决制度化的专门组织。[④]《牛津法律大辞典》在解释司法程序时指出，司法程序的功能在于通过查清纠纷和案件的事实，公布真相，以协助司法机构对于纠纷和案件进行法律处理[⑤]，因此司法职能主要裁决争端[⑥]。《布莱克法律辞典》在解释司法权时，指出司法权法院和法官依法享有的审理和裁决案件，并作出具有拘束力的判决的权力。[⑦]鉴于解决纠纷对于司法权的重要性，某些西方学者甚至认为司法权的最重要功能就是解决纠纷。如美国学者彼得・G・伦斯特洛姆认为，在几种司法职能当中，最重要且最普遍的是解决争议。[⑧]美国法律教授迈尔文・艾隆・艾森伯格指出，法院的中心职能就是解决纠纷。[⑨]日本学者棚濑孝雄也认为，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。[⑩]

尽管解决纠纷是司法权赖以存在的基础，但法院的功能并不仅仅局限于解决纠纷。因为，西方国家的司法实践充分表明，法院早已经不再满足于其在诉讼当事人之间仅仅充当消极的仲裁者角色，而是通过司法程序，像其他国家机构一样积极地参与国家事务或者社会生活，成为公共政策的制定者、法律的解释者等。换句话说，在西方国家，司法权除了解决纠纷之外还有其他一些延伸性功能。概括起来，这些延伸性功能主要包括：第一，解释法律，即由法院或者法官对现行法律的具体含义进行解释。解释法律是法官解决纠纷的需要。这是因为，如何将抽象的、模糊的法律规则同纷繁复杂的纠纷联系起来，最终必然取决于法官对法律的理解。正如美国学者梅利曼所言：“一个典型的法典中，几乎没有一个条款不需要作司法解释，因为它的意思不仅当事人及其代理人无法理解，有时就连法官自己也难定其义”。[11]德国著名学者拉德布鲁赫非常形象地说：“法律借助于法官而降临尘世。”[12]美国法学家格雷甚至极端地认为：即使是由立法机关颁布的制定法也不是法律，而仅仅是法的渊源，因为法律的意义和法律的效力，只有在法院审理案件中才能最终确定，司法判决构成了法律本身。[13]第二，创制法律，即当现行法律存在漏洞而无法满足法官解决纠纷的需要时，法官在法律的空白地带创造出新的法律规则。这在英美法系国家体现得最为明显。因为，普通法的历史实际上就是法官不断创制法律的历史。在大陆法系国家，尽管传统上不允许法官造法，但现在大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法中漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的去向。[14]第三，制定政策，即法官在解决纠纷之外，对社会、政治、经济等问题制定出新的规范，或者发表具有指导性或者倾向性的意见。美国学者彼得・G・伦斯特洛姆指出，法院尤其是上诉法院的判决常常制定政策。司法政策决策牵涉的不仅仅是对各自独立的争议的解决。相反，司法裁决对政府活动面临得比较广泛的政治和社会问题具有影响力。[15]美国比较法学家埃尔曼也指出，法院势必在制定政策方面起到作用；法院宣布法律或者官吏的行为违宪的权威是一种能够对法律与政治之间的相互作用给予清晰说明的实践。法官的这种司法行为是对决策权的一种分享，这一点十分明显，以至在行使此种权威时他已经很难托称只是在适用法律（虽然马歇尔大法官在处理马布里诉麦迪逊案中恰恰以此为借口）。[16]第四，权力制衡，即法院通过司法审查对立法权和行政权进行制约，以便防止立法权和行政权的膨胀和滥用。在西方国家，法院发挥权力制衡的途径主要有两个。一是违宪审查，即法院通过司法程序来审查和裁决立法机关和行政机关制定的法律、法规是否违反宪法。如果立法机关和行政机关制定的法律、法规违反了宪法，法院有权宣布其无效。另外一个是行政审判，即法院通过审判行政诉讼案件的方式，对行政行为是否合法进行审查。

在西方国家，无论是解决纠纷，还是解释法律、司法造法、制定政策、权力制约，法院的功能显然都是与司法权的裁判权性质相适应的。但在中国，法院除了承担解决纠纷的功能以外，还承担了诸多与裁判权在本质上不相干或者不相匹配的一些功能。这在我国人民法院组织法对法院任务的规定当中得到了集中的体现。例如，根据《人民法院组织法》第3条的规定，人民法院不仅需要承担审判刑事案件和民事案件即解决纠纷的功能，还需要通过审判活动，承担如下一些功能：惩办一切犯罪分子；无产阶级专政制度，维护社会主义法制和社会秩序；保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行；教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。为了确保人民法院实现上述功能，我国刑事诉讼法和民事诉讼法作出了与此相类似的规定。例如，《刑事诉讼法》第2条规定：中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。

其实，即使是单就解决纠纷而言，中国法院的功能与西方国家司法权的功能也存在明显的区别。例如，在西方国家刑事诉讼中，尽管发动诉讼的一方属于代表国家利益的追诉机关，但是刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼在本质上并没有什么区别，都属于诉讼。无论是在民事诉讼、行政诉讼中，还是在刑事诉讼中，法院最重要的功能都是解决纠纷，只不过法院在这三种诉讼形态中解决纠纷的具体内容和法律依据有所不同而已。尽管追诉机关与法院都是代表国家来行使法定的权力，但法院是中立的裁判者，追诉机关仅仅是刑事诉讼中的原告，与刑事被告人一样同属于诉讼当事人，享有一系列平等的诉讼权利。但中国似乎并不认可刑事诉讼是国家与个人之间发生的纠纷。因为，自新中国成立以来，在主流观念里，无论是在理论界、司法界还是在整个社会，惩罚犯罪、打击犯罪都被公认为是刑事诉讼的首要目的或者最根本任务，刑事诉讼就是公检法三机关代表国家查明犯罪、揭露犯罪、证实犯罪和追究犯罪的一种专门活动。而法院和公安机关、检察院一样都是无产阶级的专政工具，都是国家的政法机关、司法机关，都行使司法权，均负有惩罚犯罪的诉讼任务。为了实现惩罚犯罪的刑事诉讼目的，我国宪法和刑事诉讼法更是明确规定，公检法三机关在刑事诉讼活动中应当实行分工负责、互相配合、互相制约的原则。于是，我们看到了一些与西方国家不同的现象。例如，尽管检察机关在刑事诉讼中是主动发动刑事追诉的一方，但我国法律或者主流思想却始终不认可检察机关在刑事诉讼中居于原告或者诉讼当事人的地位。在这种情况下，不仅检察机关享有被告人所无法享有的一系列诉讼特权，而且凭借其法律监督职能，其诉讼地位甚至超过法院，成为法官之上的法官。再如，中国的法官不仅需要对控辩双方之间的争议作出裁决，还需要同公安机关、检察机关进行互相配合，以便完成惩罚犯罪的共同任务，确保国家和社会的安全。此外，根据人民法院组织法和人民检察院组织法的规定，除了法院负有审判职责以及检察机关负有法律监督职责之外，人民法院的任务与人民检察院的任务几乎没有什么区别。

二、中国法院功能的异化与刑事上诉制度

从理论上讲，法院和控诉机关都属于国家权力机关，都是代表国家来行使某项法定的权力。但是为什么在西方国家的刑事诉讼中，法院的审判权与检察机关的控诉权应当分离呢？在西方国家看来，这主要是因为，在刑事诉讼中，法院由于没有具体的诉讼主张和诉讼利益，裁判的最终结果与其没有直接利害关系，因此法官参与刑事诉讼的重要目的就在于以中立的第三者身份对控辩双方的争议作出权威的裁判，发挥定纷止争的功能，并在需要的时候发挥法律解释、司法造法、司法决策等功能。[17]在西方国家刑事诉讼中，由于法院的基本职能在于解决纠纷，检察机关在法官面前仅仅是同被告人享有同等诉讼权利的一方当事人，因此，尽管法院与侦查机关、检察机关都是代表国家行使法律规定的权力，但是它们并不能因此而联合起来共同对付被告人。因为，法院和检察机关在刑事诉讼中的利益和职能并不相同：法院在刑事诉讼中属于裁判者，它是正义的化身，其基本职能就是站在第三者的立场上对控辩双方之间的争议作出公正的裁判；而检察机关在刑事诉讼中属于控方当事人，代表的是国家的利益，其职能在于控诉犯罪，以便维护国家安全和社会秩序。

不可否认，我国刑事诉讼法确立了一系列旨在保障法官中立的诉讼制度。例如，《刑事诉讼法》第28、第29条的规定，如果法官是本案的当事人或者是当事人的近亲属，法官本人或者他的近亲属和本案有利害关系，法官担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人，法官接受当事人及其委托人的请客送礼，或者违反规定会见当事人及其委托人，法官应当自行回避，或者当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据《刑事诉讼法》第155条、第156条的规定，在法庭审判过程中，法官不再动辄包办对被告人、证人、鉴定人的发问，而是主要由控辩双方对被告人、证人、鉴定人进行发问。根据《刑事诉讼法》第157条的规定，在法庭组织证据调查过程中，法官既应当听取公诉人、当事人的意见，又应当听取辩护人、诉讼代理人的意见。根据《刑事诉讼法》第160条的规定，法官应当同时听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对证据和案件情况所发表的意见。

然而，在我国，法官不仅需要审理刑事案件，而且应当在刑事诉讼中同警察、检察官互相配合，以便完成惩罚犯罪的共同任务。这导致法官在司法实践中常常偏离中立的裁判者地位，表现出一定的追诉欲望，从而使自己演变成为继警察、检察官之后的第三追诉者。甚至在许多法官的眼里，法庭审判似乎就是以定罪为己任，而忘记了维护控辩双方进行公平游戏的职责。于是，法官只要认为被告人“犯罪事实清楚、证据确实、充分”，即使无法构成检察官指控的罪名，也可以寻找一个新的罪名对被告人完成定罪活动。[18]哪怕控诉证据明显存在不足，法官也不会轻易地直接作出无罪判决，而是建议检察官如何去补充侦查，甚至亲自展开庭外调查，收集不利于被告人的证据，以弥补控诉证据的遗漏之处。有的法官甚至依据庭外收集的证据，在不经过控辩双方质证、辩论的情况下，集追诉与裁判于一身，直接对被告人的“罪行”予以定罪量刑。[19]对于被告人提起上诉的案件，尽管法官在裁判中不能加重被告人的刑罚，但完全可以通过发动再审程序，变相地作出不利于被告人的新的有罪判决，或者直接加重被告人的刑罚，从而纠正二审裁判中所作的所谓量刑畸轻的裁判。而当最高法院和上级法院发现下级法院已经生效的裁判确有错误时，可以主动提审或者指令下级法院再审，对沉睡多年的所谓量刑畸轻或者定性不准的错案予以纠正。至于法官同检察官的单方面接触，法官为检察官如何反驳辩护人出谋划策，法官在庭审调查过程中暗示、提示甚至直接帮助检察官如何发问，公检法三机关背着辩护一方共商案情、协调办案等在司法实践中同样屡见不鲜。这样，本应成为社会正义最后堡垒的法院，却同公安机关和检察机关站在一起，成为政法机关共同追究犯罪的最后一道防线。

显然，当庭审法官眼中充满追诉的目光或者心中按捺不住惩治犯罪的欲望时，控方即便无所作为也不必担心败诉的风险，辩护律师纵然使出浑身解数，也难以改变被告人被定罪的命运。[20]因为，在控审不分、控审强强联合的情况下[21]，