尹海新：国际法院“威胁使用或使用核武器的合法性”咨询意见案评析

【内容提要】 2014年4月24日，马绍尔群岛共和国在国际法院提起针对9个国家(按英文字母先后顺序排列：中国、朝鲜、法国，印度、以色列、巴基斯坦、俄罗斯、英国和美国)的诉讼程序，诉称这些国家违反有关停止核军备竞赛以及核裁军方面的义务。与本案所涉及的核武器问题相关，国际法院曾于1996年就“威胁使用或使用核武器的合法性”问题发表过咨询意见。该咨询意见本身以及围绕咨询意见的各种不同意见，可以归结为两点：即国际法是否是完整的以及国际法院是否可以在具体的案件中宣称“法律不明”。围绕这两个基本问题的探讨，又密切地关联到其他几个重要的国际法学理论，包括国际法的自我修复机制、一般法律原则、国际法院的职能等。回顾和分析这一案件及其所涉理论问题对新近发生的类似案件具有重要的参考意义。

【关 键 词】国际法院/核武器咨询案/法律不明/国际法完整性/一般法律原则

引言

2014年4月24日，马绍尔群岛共和国在国际法院提起针对中国、朝鲜、法国，印度、以色列、巴基斯坦、俄罗斯、英国和美国等9国的诉讼程序，诉称它们违反在停止核军备竞赛以及核裁军方面的义务。①该案势必引起国际社会对与核武器相关的国际法问题进行新的讨论，国际法院亦将再次检验有关核武器方面的国际法特别是习惯国际法。②与该案相关，国际法院曾于1996年根据联合国大会的请求，就“国际法是否允许在任何情况下以核武器相威胁或使用核武器”问题发表过咨询意见。③由于1996年咨询意见案所涉事项的高度政治敏感性，案件的处理过程自始至终掺杂了各种复杂的因素，④国际法院的咨询意见也引起了很大的争议，该咨询意见对探讨新近的核武器问题案件有着重要的借鉴作用。⑤关于1996年咨询意见，国内外学者曾从不同角度做过评述。⑥学界们关注的诸多问题中，国际法的两个基本理论问题尤其突出：一是国际法体系是完整的吗?二是国际法院可以在案件中宣称“法律不明”(non-liquet)吗?这两个问题又涉及到国际法的自我修复机制、一般法律原则、国际法院的职能等重要问题。本文拟结合相关国际法理论与实践，对这些问题作逐一探讨。

一国际法的完整性

1996年咨询意见直接涉及到国际法体系的完整性问题。在执行部分的(2)E段，国际法院指出，鉴于国际法的现状，它不能确切地断定，在自卫的极端情况下，即在国家生存本身处于危险之中的情况下，以核武器相威胁或使用核武器是合法还是非法。⑦

这一结论引起了巨大的反响。国际法院未明确断定威胁使用和使用核武器的法律地位，使得人们对核武器的巨大杀伤力及其灾难性后果难免表示担忧。一直以来为众多学者所主张的“国际法体系完整”的观点，同时亦是国际法院以及其他国际裁决机构实践中的常例做法(下文中将会述及)，在本咨询意见中没有被国际法院再次确认。相反，国际法院“正式表明了法律上不确定的现状”。⑧国际法院咨询意见的这一点成为众矢之的，很多国际法学者都对此提出了批评。⑨甚至在国际法院内部，对咨询意见的不同意见亦十分明显。⑩

国际法律体系到底是完整的，还是在具体的国际案件中或许会呈现出无法可依的状态?这不仅是国际法实践中需要解决的一个难题，也是国际法理论领域的一个重要问题。

(一)法理传统及分歧

法律体系的完整性理论是一个很古老的命题，渊源于自然法学传统。自然法学派的学者们一直都用“法则天存”(即法律是天然存在的)的观点来解释和维护法律的完整性理论。发展到近代，凯尔森(Hans Kelsen)提出了“纯粹法学”的理论，是20世纪初以来主张国际法完整的一个重要理论根基。从凯尔森以后的很多有名的国际法学者，(11)以及多位国际法院(包括前常设国际法院)法官都沿用或借鉴凯尔森的理论，坚持国际法是完整的，能为主权国家间的任何争端提出法律解决方案。他们当中，尤其突出的有国际法院前法官劳特派特(H.Lauterpacht)。

在《法律在国际社会中的职能》(1933年)一书中，劳特派特先生讨论了法律的完整性问题，他认为“法律规则的完整性……，是每个法律体系的一种优先的假定，……法律体系作为一个整体并没有缺漏”。(12)在著名的《关于禁止宣称“法律不明”以及法律的完整性的几点思考》(1958年)一文中，劳特派特先生进一步讨论了国际法体系的完整性问题，并提出了保障国际法体系完整的两种途径：第一种，用他自己的话说，是“若果有必要，总会有一种规则或者原则，能被适用于主权国家间的争端”；第二种，是强调法律秩序本身的完整性是一个“不证自明”法律原则，即否认法律会存在漏洞。(13)

另一个坚持主张国际法体系的完整性的学者是法国的威尔教授(Prosper Weil)，他也提出了与劳特派特先生相似的解决国际法体系完整性问题的思路，即一是在承认国际法存在漏洞的同时，坚持国际法体系本身有自动填补漏洞的机制；二是坚持国际法没有存在漏洞的可能，因为国际法体系在逻辑上是完整的。(14)

总的来说，国际法体系完整性理论认为，国际法在体系上是完整的，即使在某些具体的问题上未有详实的规定，国际法体系本身也有适当且足够的制度来予以弥补，从而保证国际法完整的状态。所以，国际法在体系上不存在不可补救的漏洞。

除了劳特派特以外，许多国际法院(包括前常设国际法院)的法官都曾经在具体的案件中表现出了对国际法体系完整的理论支持。比如“荷花号”(The Lotus)案中的法官们，还比如参与本咨询案件的多位法官，也在他们的个别或反对意见中表明了对国际法律体系完整性的支持，典型的例子是沙哈布丁(Shahabuddeen)法官，他在反对意见中明确表示不同意法律中存在不足的观点，认为有足够的法律和事实根据使得法院能够就大会的咨询给出确切意见。(15)

在众多主张国际法在体系上是完整的观点之同时，指出国际法是存在漏洞的并且法院应该承认这种漏洞、甚至宣称“法律不明”的观点亦并不鲜见。本案中投票赞成执行部分(2)E段的几位法官就是例子。与劳特派特先生同时代的斯通教授(J.Stone)，曾在《国际冲突的法律控制》一文中指出，在缺乏国际立法机构的情况下，根据国际法律秩序完整性(为基础)作出裁决将有失于满足“对人的道德和理性判断的内在诉求……”。(16)斯通教授的观点主要是以国际法缺乏立法机构为前提的，这与其他反对主张国际法完整的学者们的观点相近。他们多从实在法的角度出发，利用国际法不能像国内法那样有专门的立法机构来制定并及时完善法律的现实，尤其是利用国际社会中政治对国际法的巨大影响，主张国际法并不能为所有的国际争端提供解决方案。此外，他们时常将主张国际法完整与国际法万能论混为一谈。

(二)国际法体系完整与国际法万能论

不可否认，国际法不是万能的，主张国际法万能论并不是一个理智的做法。但是，主张国际法在体系上是完整的并不等于主张国际法就是万能的。事实上，很少有学者(即使像劳特派特这样始终坚持国际法完整的学者)也不会主张所有的国际问题都采用法律的途径解决，法律以外的方法从一开始便是十分重要的解决国际争端的途径，比如政治(外交)的、经济的、文化交流的，还有(即便我们不会乐意去承认)军事的途径等。它们在国际交往中发挥的作用是非常重要的，没有人会忽视这一点。况且，无论从纵向(历史)或是从横向(各国)去探索，人类从来没有期待法律成为解决争端的唯一方式，而仅仅是希望它作为一种更为可靠的解决问题的途径而已。坚持国际法体系完整的出发点仅仅在于：维护一种国际社会皆可赖以友好交往、共同发展的法律秩序，一种“法网恢恢，疏而不漏”的法律状态。

特别需要澄清的是，主张国际法完整并不等于否认国际法本身存在不足，这种不足不是不可补救的。承认国际法有不足的地方与国际法的完整性并不矛盾。任何事物都处在一个发展的过程当中，国际法如同国内法以及其他自然事物一样，在不断的自我修补中向前发展。主张国际法完整不是说国际法就已经完美无瑕和不受批评。理由简单得就像，一个带病的人仍然是一个完整的个体。故而，国际法在体系上是完整的。

(三)可裁决性问题

国际法体系完整理论，常常还涉及到某一争端是否具有“可裁决性”(justiciability)的问题。早在19世纪时，瓦特尔(Vattel)最先将不可裁决争端的学说(doctrine of non-justiciable disputes)引入国际法。当时国家主权的观念处于历史的高峰，流行的观点主张国际司法职能有限论，认为有些争议尤其是涉及到国家关键利益的争议是无法通过适用公认的国际法规则来解决的。由此，“可裁决性”问题成为国际法领域的一个内容。一般来说，“可裁决性”问题涉及两个方面：

首先是存在可作为起诉和辩护的根据之法律，这个方面在国际法尚处于形成、发展阶段的19世纪显得比较突出。但是，第二次世界大战以后，随着国际法体系日渐成熟，特别是一般法律原则已经明确列入《国际法院规约》第38条，国际法院可以据此作为判案的依据，这个方面的问题应该说退于次要了。国际法院成立以来的实践正印证了这一点，从来没有出现国际法院认为国际法缺乏相应规则而使得某一争端不具有可裁决性的情形，而本案的情形仅仅是由于国际法的不明确，国际法院的咨询意见没有给出确定结论。

其次，也是最重要的一个方面，是对争端所涉及的问题究竟属于法律问题还是政治问题的定性。(17)按照《国际法院规约》第36条第2款以及第65条第1款，如果一个问题被定性为“政治问题”，那么它的可裁决性就会引起争议，否定的观点认为，这样的问题不属于国际法可以解决的领域。国际法体系完整的理论在这里会受到挑战。“政治问题”和“法律问题”的区分，是十分有争议的，模糊的状态引起了不确定性。尽管《国际法院规约》有上述规定，但是在实践中，国际法院面对此类问题时却倾向于认为其有管辖权。国际法院一再指出，一个事项具有政治因素这一事实，不足以使它失去作为“法律问题”的性质，(18)而且不足以“剥夺国际法院由其规约明确授予的权限”。(19)

在本案中，国际法院指出：“促成请求的动机的政治性，或发表的咨询意见可能具有的政治影响，同确定国际法院发表此种意见的管辖权没有关系。”(20)在这一点上，国际法院的做法和它以前的惯例是一致的。正如一句古老的罗马谚语所言“哪里有交往，哪里就有法律”。国际事项，无论是任何事项，其实质都不外乎是国际社会间的交往，无论是政治性、还是经济性、或是文化性的外衣，都不影响它可以作为法律问题的事实。没有问题是纯政治性质的或纯经济性质的，它们都可以通过法律途径得到定性。

(四)国际裁决机构的角色问题

本案中，国际法院得出“国际法现状不能确定在自卫的极端情形下，威胁使用或使用核武器是否合法”这样的结论的一个重要原因，是国际法院一再强调“本院不能制定法律”。(21)按照《联合国宪章》以及《国际法院规约》本身，乃至几十年来的事实，国际法院确实不是一个有着立法职能的机构。处理案件的裁决机构、甚或是具体处理案件的法官的角色定位是国际法完整性理论涉及到的另一个重要问题。

国际法院在本案中的决定仍然是存在争议的，因为利用一般法律原则来判决具体的案件不仅是司法实践中的通行做法，也是《国际法院规约》本身列明了的可用途径之一；而且，正如劳特派特所指出的：“在解释和适用具体的法律规则过程中，法院不会完全脱离国际社会的社会和政治现实，充当一架自动的判决机。它在每个案件中都发挥创造性活动。这是国际法的完整性和国际社会的必要性的基础。