王璐：论投资条约中的“符合东道国法律”要求

【摘要】“符合东道国法律”要求是投资条约对投资定义和条约适用范围的主要限制之一，亦是目前中美投资条约谈判的重要争论点之一。对于该要求，欧式投资条约和美式投资条约采取了截然不同的态度：欧式投资条约对于该要求有明确的规定且主要表现为定义条款规定模式、非定义条款规定模式以及并列条款规定模式，而美式投资条约则没有对该要求作出规定。国际投资仲裁实践表明：“符合东道国法律”要求是投资条约对投资合法性的要求，“符合东道国法律”要求与仲裁庭的管辖权密切相关，诚信原则是判断投资合法性、确立“符合东道国法律”要求的重要标准。基于我国在国际投资领域角色的转换，在中美投资条约谈判中，我国不仅应当在条约文本中以定义条款规定模式对“符合东道国法律”要求作出规定，而且应当根据条约文本中有关“投资准入”这一前提问题的规定，对“符合东道国法律”要求的规定作出适当的调整。

【关键词】“符合东道国法律”要求；投资条约；国际投资仲裁；投资合法性

“符合东道国法律”要求是众多投资条约对投资定义和条约适用范围的主要限制性规定之一。作为条约的重要组成部分，大多数投资条约都在其投资定义条款中明确规定投资应该“符合东道国法律”要求。据此，缔约一方投资者在缔约另一方领土内的投资，只有在“符合东道国法律”要求的前提下，才是投资条约项下适格的投资，进而享受投资条约的保护。在具有里程碑意义的“撒利尼建筑公司诉摩洛哥案”[1]（以下简称“撒利尼建筑公司案”）中，仲裁庭首次对投资条约投资定义条款中的“符合东道国法律”要求进行了解释。自此，“符合东道国法律”要求作为投资条约投资定义条款的重要内容和仲裁庭确定管辖权时的考察要件之一不断受到理论界和实务界的关注。改革开放三十多年来，我国的经济实力显著增强，跨国投资的地位和作用也发生了深刻的变化。伴随着“走出去”战略的深入推进，我国在国际投资活动中正面临着从传统东道国的单一身份向兼具东道国和投资者母国双重身份的重大转变。与此同时，正在进行的中美投资条约谈判也面临着是否要接受美国投资条约范本、放弃我国投资条约范本投资定义条款中的“符合东道国法律”要求的现实问题。为此，有必要深入检视投资条约中的“符合东道国法律”要求及其仲裁实践，并在此基础上探讨我国在中美投资条约谈判中的立场选择。

一、文本分析：立法模式的考察

投资条约实践中对“符合东道国法律”要求的规定有两种截然不同的做法：一种以欧式投资条约为代表，即在条约文本中明确对“符合东道国法律”要求作出规定；另一种以美式投资条约为代表，即没有对“符合东道国法律”要求作出规定。欧式投资条约对“符合东道国法律”要求作出规定的原因是多方面的，但归结起来主要是基于以下两个方面的考虑：（1）限制和明确投资定义和条约适用范围的需要。晚近投资条约对投资定义的文本扩张已经成为不争的事实，通过宽泛且开放的投资定义保护并促进各种类型的跨国投资成为投资条约的主流趋势。[2]然而，伴随宽泛的投资定义所带来的负面效应，一些投资条约开始倾向于适度限制投资的范围，其中即包括增加对“符合东道国法律”要求的规定。[3]（2）东道国维护经济管理权和为国内经济发展预留政策空间的需要。对东道国法律不承认的投资提供保护，不仅不符合投资条约的初衷，而且会打破投资条约预设的缔约双方承诺的平衡。[4]因为在平等的基础上，对不符合东道国法律要求的投资提供保护显然不利于东道国国内法律体系的维护和经济发展的要求。因此，投资条约对“符合东道国法律”要求作出明文规定，可以引导外国投资者及其投资活动遵守东道国的国内法，同时也能够推动东道国经济发展政策目标的实现。[5]美国的投资条约范本从起草之初就未对“符合东道国法律”要求作出任何规定，这一排除规定的做法也被美国《2012年双边投资条约范本》所继承。对此，美国权威学者范德维尔德指出，美式投资条约对“符合东道国法律”要求规定的缺失是美国谈判代表们有意为之的结果，在他们看来，东道国的法律可能是复杂、模糊的，东道国可以以对本国法律的微小违反作为借口而拒绝对投资提供保护。[6]可见，在美国投资条约的起草者和大多数投资者看来，“符合东道国法律”要求的语义本身比较模糊，有可能导致条约保护的弱化，并为东道国国内法不透明、不稳定和不合理的法律实践提供借口。基于上述考虑，美式投资条约仅仅规定，只要投资符合投资定义条款的规定，就应该受到投资条约的保护，无论其是否符合东道国法律的要求。

在实践中，欧式投资条约对“符合东道国法律”要求的规定主要表现为定义条款规定、非定义条款规定和定义条款与非定义条款并列规定3种模式。（1）定义条款规定模式。绝大多数的欧式投资条约都在其投资定义条款中对“符合东道国法律”要求作出规定，并且这种规定具有很大的相似性。它们普遍采取“符合东道国法律（法规）投入的资产”的表述方式，一些投资条约以“规定的”、“接受的”、“拥有或控制的”等措辞取代“投入的”的规定，作为对“符合东道国法律”要求的投资的一种限制。（2）非定义条款规定模式。在实践中，不少非投资定义条款，如促进与保护投资条款、条约适用条款和准入条款也有对“符合东道国法律”要求的规定。例如，《西班牙―萨尔瓦多双边投资条约》促进与准入条款（第2条第1款）的规定、《希腊―格鲁吉亚双边投资条约》条约适用条款（第12条）的规定就是适例。（3）并列规定模式。在实践中，一些投资条约在投资定义条款和非投资定义条款中均对“符合东道国法律”要求作了规定。例如，《意大利―阿尔及利亚双边投资条约》分别在投资定义条款（第1条第1款）和条约适用条款（第11条）中对“符合东道国法律”要求作了规定；《德国―菲律宾双边投资条约》分别在投资定义条款（第1条第1款）和促进与接受投资条款（第2条第1款）中对“符合东道国法律”要求作了规定。在众多的投资条约中，采用并列规定模式的并不多见。由于这一模式在形式上是定义条款规定模式和非定义条款规定模式的合并，因此其措辞与上述两种模式并没有实质的区别。

实践表明，不同文本模式下“符合东道国法律”规定蕴含的法律意义不尽相同。在定义条款规定模式下，仲裁庭普遍认为“符合东道国法律”要求是对投资合法性的要求。例如，在“阿拉斯代尔・罗斯・安德森诉哥斯达黎加共和国案”[7]中，仲裁庭指出，投资条约在投资定义条款中对“符合东道国法律”要求作出明文规定的目的在于强调投资合法性的重要性以及希望投资者严格遵守东道国的国内法。而在非定义条款规定模式下，仲裁庭不仅认为“符合东道国法律”要求是对投资合法性的要求和适用投资争端解决机制的条件，而且还进一步指出适用投资条约和适用投资条约实体保护是两个不同的问题。[8]在并列规定模式下，仲裁庭通常认为定义条款和非定义条款对“符合东道国法律”要求作出规定的目的在于明确对投资合法性的要求，只有符合东道国法律的投资才是能够享受投资条约保护的适格投资。[9]正如仲裁实践所揭示的，虽然定义条款规定模式和非定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求均有强调投资合法性的共同目的，但二者也各有侧重。一般而言，定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求仅仅是投资条约对投资合法性的明确规定，而非定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求则是对投资条约实体保护范围的进一步明确。在后一种情况下，对“符合东道国法律”要求的违反并不一定意味着对投资构成的否定，而仅仅是排除投资条约对该投资的实体法律保护。换言之，定义条款规定模式和非定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求的意义并不完全一致，前者侧重于界定投资，后者侧重于对投资的实体保护。质言之，定义条款规定模式下对“符合东道国法律”要求的规定是对投资定义和范围的进一步明确，目的在于排除非法投资滥用投资条约及其争端解决机制；而非定义条款规定模式下的“符合东道国法律”要求则往往是对条约实体保护范围的强调，目的在于促进和保护外国投资。对于并列规定模式下的“符合东道国法律”要求，从理论上讲，它是缔约方对投资合法性和条约实体保护的双重限制，其目的在于对非法投资既排除仲裁管辖又排除投资条约的实体保护。然而在实践中，仲裁庭对于非法投资可以直接依据投资定义排除管辖权，而无需进一步考虑投资条约实体保护的问题。因此，并列规定模式在投资条约实践中的效果与定义条款规定模式的效果并无差异。

二、内涵分析：仲裁实践的考察

虽然大多数的投资条约都在其条约文本中明确规定了“符合东道国法律”要求，但对这一要求的具体内涵却未作进一步的明确规定。在实践中，仲裁庭一般会在管辖权裁决阶段对“符合东道国法律”要求的规定进行分析，这主要是因为该要求一般是对投资定义的限制规定，而国际投资争端解决中心确定管辖权的关键就是对投资进行界定。然而，由于“符合东道国法律”要求的表述具有的宽泛性，以及各投资条约对“符合东道国法律”要求的表述不尽相同，因此各仲裁庭对“符合东道国法律”要求的理解并不相同。这主要涉及“符合东道国法律”要求的性质、“东道国法律”的范围以及确立“符合东道国法律”要求的标准3个问题。

（一）“符合东道国法律”要求的性质

在实践中，仲裁庭在解释“符合东道国法律”要求时，首先要解决的问题是“符合东道国法律”要求究竟是投资条约对投资合法性的一般要求还是要求投资符合东道国国内法对投资形式的具体规定。已如前述，“撒利尼建筑公司案”对于理解“符合东道国法律”要求的内涵具有里程碑式的意义。在该案中，摩洛哥政府提出，《意大利－摩洛哥双边投资条约》项下“符合该国法律”要求的规定表明属于国际投资争端解决中心管辖权范围内的投资应该依据摩洛哥的法律进行界定，但仲裁庭认为，《意大利―摩洛哥双边投资条约》对“符合东道国法律”要求规定的重点在于投资的合法性，而非东道国国内法对投资的具体定义。这一解释为后来诸多的仲裁实践所认可并接受。例如，“贝因德尔诉巴基斯坦共和国案”[10]仲裁庭就认为：“没有任何理由背离‘撒利尼建筑公司案’仲裁庭的裁决”。无独有偶，“萨伊博姆公司诉孟加拉国案”[11]仲裁庭也强调，对投资应该“符合东道国法律”要求的规定“不能视为孟加拉国法律对投资条约项下的投资的限制……正如‘撒利尼建筑公司案’仲裁庭令人信服地指出，这一条款要求的是投资的合法性而非投资的定义”。可见，上述仲裁庭普遍认为，“符合东道国法律”要求是国际投资条约对投资合法性的一般要求，而不涉及东道国国内法对投资的具体定义。鉴于在上述案件中“符合东道国法律”要求均被规定在相关投资条约的投资定义条款中，因此仲裁庭的解释在本质上是对投资条约中的投资定义和国内法中的投资定义作了区分。对此，“蒂彭达诉阿尔及利亚共和国案”[12]（以下简称“蒂彭达案”）仲裁庭就曾明确指出：“投资条约作为一项国际条约，其中投资的定义应该由缔约双方决定，而不能由一方的国内法决定”。鉴此，该案仲裁庭认为，投资条约对“符合东道国法律”要求的规定并不意味着以东道国国内法对投资的定义取代投资条约项下的投资定义。

值得关注的是，有的仲裁庭指出“符合东道国法律”要求既有国际法上的意义，也有国内法上的效果。例如，“法兰克福机场国际服务公司诉菲律宾案”[13]（以下简称“法兰克福机场国际服务公司案”）仲裁庭认为：“尽管投资条约是一项国际文件，但其条款中的规定可以产生适用国内法的效果”。不过该仲裁庭同时也指出，否定“符合东道国法律”要求具有国际法意义的主张，将会导致条约文本的重要内容丧失意义和效果。因此，违反条约中提到的国内法会导致国际法上的后果，即排除仲裁庭的管辖权。通过上述解释不难发现该案仲裁庭不再单纯强调对投资合法性的要求，而是认为国内法上对投资的定义也十分重要。因为根据投资条约的规定，东道国的国内法也是仲裁庭需要考虑的内容，一旦投资违反东道国的法律，将会导致该项投资在投资条约项下的不适格，从而排除仲裁庭对争议的管辖权。

（二）“东道国法律”的范围

由于投资条约对“符合东道国法律”要求的规定普遍比较笼统，因此在实践中各仲裁庭对“东道国法律”和“投资合法性”的理解也不尽相同。有的仲裁庭认为“东道国的法律”是指法律的基本原则。例如，在“蒂彭达案”中，仲裁庭认为投资条约投资定义条款中设置“符合东道国法律”要求的目的在于“排除对所有违反基本原则的投资的保护”。