陈东：跨国经济法的“美国化”及其本质

【摘要】跨国经济法的某些领域（以国际商事仲裁和WTO体制为典型例证）存在若干所谓“美国化”的表征；跨国经济法“美国化”是全球化进程中美国以经济实力为依靠推行其文化霸权的一个侧面，这种推行一方面是美国有意识地主动而为之，也有他国及其私法主体主动接纳的成分；其本质是美国的“软权力”在那些与主权国家的民族宗教、文化传统联系相对较小的法律领域所施加的作为动态进程的影响。

【关键词】跨国经济法；美国化；仲裁司法化；法庭之友；正当程序；宪政体制

我们为啥非要用美国化、特别是“法律的美国化”这把剑来刺自己的喉咙？―英国人[1]{1}14

一、所谓“法律全球化”、“法律趋同化”或“美国化”时代的跨国经济法

自20世纪90年代以降，“全球化”这个话题一直是学界持续关注的焦点。晚近，所谓“法律全球化”的论争也热闹了好一阵子。国内法学界多数学者否认这个概念的科学性以及否定相应现象的存在，而少数学者则极力鼓吹之。李双元另辟蹊径将其改头换面为“法律趋同化”[2]{2}。无论名称如何，总是和所谓“美国化”这个概念存在某种关联；更有若干学者直接将全球化和美国化之间划上等号[3]{3}33-59；{4}391；{5}。

“跨国经济法”则被视为一种“范式”[4]{6}或者相对独立的法学学科及其相应的规范总体。徐崇利将“跨国经济法”和“广义国际经济法”等量齐观[5]{7}；{8}；{9}；{10}。笔者以为，“跨国经济法”的提法也许比后者更贴切更适宜一些，主要原因是“国际”这个词比较容易让人直接误解为仅仅指“国家间的”，尽管它的确还有私法主体“跨越国境的”含义；而“跨国”一词则含义可以更宽泛、且不太容易遭受误解[6]{11}。本文的命题推导也将在作为广义国际经济法的跨国经济法语境下展开。笔者企图论证：跨国经济法的确存在某些所谓“美国化”的表征，而作为动态进程的“美国化”在跨国经济法的某些领域有蔓延和持续扩大的趋势；跨国经济法“美国化”是全球化进程中美国以经济实力为依靠推行其文化霸权的一个侧面，这种推行一方面是美国有意识地主动而为之，也有他国及其私法主体主动接纳的成分。

本文命题的论证存在一定的危险性，关键的风险在于笔者面临着相关概念界定的困难和概念本身在意识形态上的易受攻击性。首先，作为与“美国化”紧密相关的概念“全球化”本身的理解也是多维度的。阿曼（Alfred Aman）在解说“全球化”时提供了四种模式：其一，“比较与国际”模式（the ' Comparative-Internation-al' model），视角集中在各国及其相互作用和依赖；其二，“作为美国化的全球化”（the ' Global-ization as Americanization' model），强调的是世界价值观向美国价值观的靠近；其三，“作为去国家化的全球化”进路（the ' Globalization asDenationalization' approach），关注的是国家主权的弱化；其四，所谓“处于全球化中的国家”模式，强调国家的非中心化（decentered）―国家并非变成了弱者，但国家作为国际行为的中心参与者角色在淡化[7]。阿曼的理解显然是具有代表性的，因为晚近学界对全球化的各种阐述基本上是在这些视角内的发挥。然而，阿曼并没有具体界定究竟什么是美国化。2000年在法国巴黎曾专门召开“法律思想的美国化”（The Americanization of Legal Thought）研讨会，参加者以美国和欧陆法学家为主；2002年在哈佛大学也有主题相同的会议[8]{12}90-92.查阅有关会议资料，未见论者对所谓“美国化”提供一个明晰的定义。显然，“美国化”这一名词并非严格的法律术语，它在作为一个“问题”被探讨的时候总是不可避免地与“价值”、“文化”等概念相关联；美国化的理念无疑也是多面性的，以致于很难查明它的界限―广义上说，美国化甚至包括美国建国之后英国法律传统在美国本土的“美国化”[9]{13}1086。基于简化论证的考虑，笔者将美国化理解为“价值观和广义上的文化对美国的靠近”，应该是一种较易被接受的视角。

另一方面，“美国化”这个概念及其理念在发展中国家是屡遭诟病的，在发达国家集团内部一样有人相当反感―特别是欧盟的某些学者。本文无意为美国化辩护。相反地，笔者试图回答一些值得探究的问题，诸如，跨国私人间商事争端的主要解决方式―国际商事仲裁在程序上日益体现的对抗性特征算是典型的美国法传统，然而在商事仲裁的其他方面是否也有类似的美国化表征？再如，WTO日益增多的判例以及这些判例的“准先例效力”， WTO司法实践对所谓“法庭之友”、“正当程序”、“WTO宪政体制”这些典型美国味道的东西日益重视，此种现象是否意味着WTO体制某种程度上的“美国化”?至少在跨国经济法领域，这些表征是否意味着美国化趋势的确存在、以及这种存在的本质是什么？鉴于跨国经济法所涉领域相当广泛，限于篇幅，下文仅以主要可归入私法领域的国际商事仲裁和主要可视为公法领域的WTO体制这两个方面为例证展开。

二、跨国经济法“美国化”的表征

（一）国际商事仲裁的“美国化”

“国际商事仲裁的美国化”这一说法在20世纪80年代由国际商会国际仲裁院（ICA）秘书长史迪芬・邦德（Stephen Bond）提出[10]{14}24迄今，那些受过英美法律职业培训的人和那些有罗马法教育传统的人之间针对诸如“国际商事仲裁如何运作、美国律师在国际商事仲裁中的角色究竟如何”的问题一直存在着持续的争论。但基本没有争议的是，国际商事仲裁界在全球形成了一个跨越国界的圈子，其成员的经验日益反映出美国的影响，无论这种影响是历史传统、学术及实践训练、机构之间的关联，还是客户基础趋同等方面的原因所导致。

1.所谓“美国化”的历史沿革

一个被广泛认同的事实是，广义的“国际仲裁”可以从1794年的杰伊条约中找到起源[11]{15}204{16}68.该条约建立的仲裁委员会被视为国际仲裁的发端[12].该条约中的许多特征在今天的人们听来十分熟悉，它们包括：（1）国内法院在解决纠纷上的无效率，使得当事人有理由诉诸国际仲裁[13]； （2）由当事人指定仲裁员以及由他们共同推选首席仲裁员；（3）仲裁员对其自身是“公正的”和“独立的”宣誓确认[14]；（4）当事双方平均分担仲裁员的报酬；（5）仲裁员的替换方式；（6）证据开示技巧（discoverytechniques），包括口头证词、书面证言等的运用；（7）裁决的做出不应只是符合法律要求，还要符合公平、正义的要求；（8）一裁终局。

美国对于仲裁发展早期的重要影响还涉及实体规则的制定。比如，在20世纪中期，国际社会尝试着通过相关学说确定有关外国投资者的实体权利，例如著名的卡尔沃条款。作为回应，美国发展了相关的学说，特别是在发展中国家名声不那么好的赫尔原则。据说，这些实体规则的发展对于保护外国投资者和国际仲裁的成功建构起着关键的作用[15]{17}76，81，g2。

因此，如果人们回顾历史，那么也许会自信地断言美国不仅是开创了国际仲裁，而且还是当代国际仲裁新纪元产生的助产婆。不过笔者必须指出的是，就狭义上的“国际商事仲裁”而言，美国并非发源地。现代国际商事仲裁是在欧洲大陆发源和成熟起来的，其里程碑是1923年以巴黎为基地的国际商会所建立的国际仲裁庭。长期以来，国际商事仲裁基本是在大陆法的传统下发展起来的，只是在二战之后才越来越多地展现美国法的身影。仅仅从历史的角度来推论美国在国际商事仲裁中的决定性作用，也许失之偏颇；我们还需要探究其他的证据。

2.美国律所的“软权力”在国际商事仲裁中的作用

越来越多的美国律所在全球成功的业务扩张，直接导致美国法理念和仲裁运作模式在国际商事仲裁领域的推广。这被学者视为“软权力博弈”（soft-power game）的结果。软权力和涉及军力的强制性权力很不一样，其“精髓”其实是一种吸引力和感召力。美国在此种软权力博弈中独具一格。正如其他国家所有的电影院一起都不能打破好莱坞的记录；吸引海外最好的学生时，任何国家的大学联盟也无力废黜学术界领头的哈佛。同样地，美国律所具有一种对于法律服务供应者和消费者强大的、有磁性的吸引力，这样的“软权力”确定了他们已经是、并且还会是决定国际商事仲裁特征及其走向的主要力量[16]。

美国律所提供所谓从头到脚的完整的服务（包括但不限于法律及会计服务），甚至涉及对立法机关的游说和其他形式的非司法领域的服务。这些以美国为母国的跨国律师集团几乎垄断了跨国商事交易的所有法律服务业务[17]{18}41，55；跨国律师执业的美国化已经占据了统治地位，甚至英国律师也难逃厄运[18]{19}335在巴黎的国际仲裁中心，我们可以听到法国的律所大声呼喊、强烈抗议，在充满软权力的仲裁游戏中奋力挣扎与抗争。据一份“全球顶尖律师”排名的钱伯斯出版物称，法国法律服务市场中的趋势是，传统的强调个人主义的佛朗哥式律所的市场占有率已经逐步下降，伴随着强调紧密组织性和合作性的美国律所的兴起。他们调查得出在法国八间主要的仲裁执业律所中有七间都是英美法系国家的事务所（合伙人中美国人的比例占了压倒优势）。即便是唯一的法国律所（SALANS）也不过是个异物。它的创始人包括了一个美国的合伙人（Carl Salans），它还分别在1998年和1999年与英国事务所和美国事务所合并[19].而晚近一份在美国律师中所做的调查显示，在欧洲的仲裁机构进行的具有代表性的四十宗仲裁案中，虽然每宗案件至少有一方为欧洲的当事人，但在绝大多数案件中当事人都会选择美国的律所为他们代理。全球范围内年轻而有抱负的律师觉察到了这一趋势，他们成群地涌向美国法学院通过获得法学硕士学位借以“乘风破浪”，并且以在美国律所工作的经历为炫耀的资本。在这些法学院，大批的非美国人加入了建立在美国法律及其法律文化基础之上的律所，他们的事业因此走上捷径。与之相映成趣的是，美国本土的绝大多数的法学院学生以及律师几乎没有接受过任何比较法的教育[20]{20}95 -96，411，414，426 -427，外国法的重要性对于他们而言几乎为零对于他们而言，掌握了美国法或许就等于掌握了在全球法律服务市场上独孤求败的武器。

3.美国的本土司法方式对国际商事仲裁实践方式和风格的影响

仲裁程序究竟是依照普通法对抗制（adver-sarial system）抑或大陆法系的法官主动纠问制（inquisitorial system），更大程度上取决于仲裁员和代理律师的背景和经验，而并非仲裁在什么地点进行[21]{21}262.这个侧面的“美国化”表征主要体现在国际商事仲裁对美国对抗性司法体制基本特征的吸收。这些特征主要包括：律师的交叉盘问；证据的开示；以及当事人或者他们的代理人对证人角色的运用。国际商事仲裁在传统上基于欧洲大陆民法的实践习惯，都倾向于避开交叉盘问、向对方当事人透漏有关内容以及将当事人或者其代理人作为证人。然而，实践已经证明这样的传统已经被美国的对抗性体制所消融。

美国律师在程序操控和诉讼策略上的能力或许在欧洲大陆不受喜爱，但却是被广泛认同的。当他们运用那些在美国法院中再熟悉不过的庭辩策略时，仲裁已经“美国化”的迹象充分显现。