林欣：国际法和国际私法理论若干新观点

【摘要】科学研究，不论是自然科学研究，还是社会科学研究，最重要的问题是创新。创新是人类不断进步的动力，对国际法和国际私法的研究也应该有所创新。笔者从1950年开始研究国际法，从1953年开始研究国际私法。在研究中，笔者对国际法和国际私法理论提出了一些新的观点。现在将其中一些比较重要的观点论述如下。

【关键词】国际犯罪主体；或者引渡或者起诉原则；涉外民事诉讼程序

一、国际法的主体与国际犯罪的主体的区分

国际法的主体是指在国际关系的交往中权利的享受者和义务的承担者，国际犯罪的主体是指犯国际罪行，应免刑事责任并具有责任能力的自然人（个人）。

第二次世界大战以后，在纽伦堡和东京成立了国际军事法庭，对德国和日本的首要战争罪犯进行了审判。在审判进行中和以后，许多法学家都不正确地把这个问题同国际法的主体问题联系起来。

有一种主张认为，国际法的主体是国家，进行战争是国家行为，应该由国家负责，做这种行为的个人则不应该负责。这种主张是在纽伦堡和东京审判中由被告人的辩护律师们提出的，在纽伦堡审判时，辩护律师雅尔赖斯说：“当德国在个别情况下不得不违背一项自然有效的互不侵犯条约而发动进攻时，它是干了违反国际法的犯法行为，而且根据国际法有关触犯国际法的条文，对此负有责任。但是，对此负有责任的只是德国，而不是个人。”[1]

纽伦堡和东京国际军事法庭都否决了这种主张。纽伦堡国际军事法庭的判决书指出：“有人主张，国际法涉及的是主权国家的行为，而并没有对于个人规定刑罚；其次，如果涉及的行为是国家的行为，那么，执行此种行为的人不负个人责任，而应受到国家主权理论的保护。本法庭认为这些主张应予驳斥……违犯国际法的罪行是人做出来的，而不是抽象的实体做出来的，也只有处罚犯有这样罪行的个人，国际法的规定才能得到执行。”[2]

法庭的上述判决是根据《纽伦堡国际军事法庭宪章》（以下简称《宪章》）第6条和第7条的规定做出的。该《宪章》第6条规定，凡犯破坏和平罪、战争罪和反人类罪者应负个人责任。第7条规定，被告人的官职地位，不论是国家元首还是政府的负责官员，都不应作为免除责任或减轻刑罚的理由。

另一种主张则把《宪章》关于战争罪犯应负个人责任的规定，以及法庭对战争罪犯的审判，看作是个人可以作为国际主体的证明。美国国际法学家赖特（Q. Wright）于1945年发表了一篇题为《战争罪犯》的文章，把国际法庭惩罚违反国际法的罪行，看作是对个人是国际法主体的承认。[3] 他为1959年出版的《美国大百科全书》和1975年出版的《美国大百科全书》（国际版）撰写《国际法》条目时，坚持这个观点。他说：“把个人与世界社会直接联系起来的一个实际例证，就是表现在1945年8月在联合国家之间缔结的审判首要战争罪犯的《宪章》之中。这个《宪章》规定了犯破坏和平罪、战争罪和反人类罪的人应负个人责任，不管被告人的官职地位或者是政府的授权。根据《宪章》在纽伦堡建立的国际军事法庭，审判了被控犯有上述一种或数种罪行的21名纳粹官员，类似的法庭在东京审判了对远东的战争负有责任的日本的主要官员。”[4]

意大利国际法学家帕里埃里（B. Pallieri）认为，个人直接被纽伦堡和东京的国际军事法庭所审判，就是把个人同国际法直接联系起来，从而使个人成为国际法的主体。[5]

把个人说成是国际法的主体，与国际关系的实践不相符。迄今为止的国际关系的实践都表明，个人不是国际权利与义务的享受者和承担者，因此，个人不是国际法的主体。

由于国际法的发展，也出现了一些新情况，那就是在特定的场合下，个人在国际上具有一些有限的行为能力。例如，1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端公约》规定，在世界银行总部设立一个解决投资争端中心，通过调解和仲裁的方式解决投资争端。争端当事人一方是缔约国，另一方是另一缔约国的国民，该公约第25条规定：“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端。”1982年《联合国海洋法公约》第187条规定：“海底争端分庭对缔约国、管理局或企业部、国有企业以及自然人和法人之间的有关争端有管辖权。”

这两个公约授予个人在国际上具有一些有限的行为能力。但是这与国际法主体的资格相比还差得很远很远。个人（自然人）至今不能缔结国际条约，不能参加国际组织，不能出席国际会议，不能向外国派遣外交使节，不能拥有领土，不能拥有军队。国际刑法中惩治国际犯罪行为的义务，国际人权法中保护人权的义务，国际环境法中保护环境的义务，都只有国家才能承担，而个人是根本无法承担的。直至今日，个人到外国去，还需要国家发给护照，外国也有入境签证制度，不能自由来往。国家的国际法主体资格是固有的，只要是国家就具有国际法主体的资格，而个人在国际上的一些有限的行为能力，是国家通过国际条约授予的，而且只限于条约规定的范围，国家还可以随时撤销。所以个人在国际上的一些有限的行为能力，还远远达不到构成国际法主体资格的基本条件。

笔者认为，用国际法主体的概念来解释犯国际罪行的罪犯的法律性质，是不正确的。我们知道，在科学中，不论是自然科学，还是社会科学，各个学科都有它自己的范畴和概念，以便运用它们来认识和解释本学科的对象。如果对此一学科的问题，用彼一学科的范畴或概念来认识和解释，那必然要产生谬误。

笔者认为，审判和惩罚战争罪犯属于国际刑法问题，因此必须用国际刑法学的一个概念――国际犯罪的主体来认识和解释它。对国际刑法的问题，如果用国际法的概念――国际法的主体来解释，那就不可避免地要得出错误的结论。

前面已经指出，国际犯罪的主体是指犯国际罪行，应负刑事责任并具有责任能力的自然人（个人），因为犯罪是有意识的活动，特别犯国际罪行，必须具备国际犯罪构成的心理要件，所以只有有意识的自然人（个人）才能成为国际犯罪的主体。

纽伦堡和《远东国际军事法庭宪章》关于战争罪犯应负个人责任的规定，以及这两个国际军事法庭对德国和日本首要战争罪犯的审判，涉及的是国际犯罪主体的问题，而不是国际法主体的问题。在纽伦堡审判时，被告人哥斯达夫・克虏伯（克虏伯兵工厂厂长、德国军队重新武装的组织者）经国际军事法庭医务委员会审查认为他患有不治之症，不能受审。在东京审判时，被告人大川周明（南满铁道会社“东亚研究所”所长、“九・一八”侵略中国事件的组织者之一）因患渐进性麻痹症，被远东国际军事法庭宣告为无责任能力，因而停止审理他的案件。这就充分证明，战争罪犯应负个人刑事责任是国际犯罪主体的问题，而不是国际法主体的问题，因为在国际法主体的概念中是没有责任能力的内容的，只有在国际犯罪主体的概念中才有这样的内容。

奥地利国际法学家菲德罗斯为了解释这个问题，把国际法的主体分为权利的主体和义务的主体。他用义务的主体来解释犯国际罪行的罪犯的法律性质。他说：“通过一个条约被许可是一个国际法庭（仲裁庭）面前享有诉权的那些人，只是权利的主体。反之，本人为其所实施的违反国际法的行为负责的那些人，是国际法的义务主体。”[6]

笔者认为，这种观点也是不正确的。首先，主体这个法律概念本身，就包含了享受权利和承担义务这样两个方面的内容。如果只是一个方面的内容，就不成其为法律的主体了。其次，犯国际罪行的被告人并不只是承担义务，而不享有任何权利。大家知道，在纽伦堡和东京审判时，每个被告人都享有自行选择辩护人的权利、享有为自己辩护或由其辩护人代行辩护的权利、向任何人提问的权利和在开庭前一定时间得到起诉书及其附件副本的权利，以便有充足的时间为辩护作准备。每个被告人还享有最后陈述的权利。

《国际刑事法院规约》、《前南斯拉夫问题国际法庭规约》和《卢旺达问题国际法庭规约》都详细规定了被告人享有的许多权利，如被告人自己选择律师的权利；被告人亲自进行辩护或者通过其所选择的律师进行辩护的权利；被告人应有充分的时间和便利准备答辩，并在保密的情况下自由地同其所选择的律师联系的权利；被告人有盘问对方证人、并根据对方传讯证人的相同条件要求传讯被告人的证人的权利；被告人有进行答辩和提出可予采纳的其他证据的权利；被告人不得被强迫作证或认罪，并可保持沉默、而且这种沉默不得作为裁定有罪或无罪的考虑因素；被告人不承担任何反置的举证责任或任何反驳的责任；被告人在被证明有罪以前，应被推定为无罪，等等。

由此可见，犯国际罪行的被告人是享有许多权利的。不过这些权利都不是国际主体方面的权利，而是国际犯罪主体方面的权利。这些被告人承担的义务，如接受刑罚的制裁也不是国际法主体方面的义务，而是国际犯罪主体方面的义务。因此，对战争罪犯的国际审判，不能作为个人是国际法主体的证明，只能作为个人是国际犯罪主体的证明。

国家是国际法的主体，但是它不是国际犯罪的主体，正如纽伦堡国际军事法庭判决书所指出的，国家是“抽象的实体”。作为抽象实体的国家是没有意识的，根本不存在故意或过失的问题，所以它不具备国际犯罪构成的要件，因此国家不能成为国际犯罪的主体。

也因为国家是没有意识的，所以它在刑事方面也没有责任能力，也谈不上刑事责任年龄问题，因此无法负担刑事责任。英国国际法学家劳特派特（H. Lauterpacht）认为国家能负担刑事责任，他说：“国家以及代表国家行为的人，对违反国际法的行为――而这种行为，由于它们的严重性、残忍性以及对人类生命的蔑视，被列入文明国家的法律普遍认为的刑事行为――就应该负担刑事责任。”[7] 他还说：“对于违反战争法规的个人的战争罪予以惩罚的规则，已被普遍地承认为国际法的一部分，这是承认国家刑事责任的另一个例子。”⑧ 这种观点是不正确的，既然是犯战争罪的个人被惩罚，这明明是个人负担刑事责任，怎么会变成“承认国家刑事责任的另一个例子”呢？

国家是不能负担刑事责任的，因为负担刑事责任就要接受刑罚的制裁，而刑罚最主要的是徒刑（有期徒刑和无期徒刑）和死刑，这些刑罚对于自然人（个人）可以执行，对于抽象实体的国家则无法执行。显而易见，只有自然人（个人）能负担刑事责任，而国家是无法负担刑事责任的。纽伦堡和东京的国际审判本身充分地证明了这一点。这两次审判只对德国和日本的首要战争罪犯个人判处了刑罚，都没有给德国和日本这两个国家判处刑罚。

《前南斯拉夫问题国际法庭规约》和《卢旺达问题国际法庭规约》都规定，这两个国际法庭对自然人具有管辖权，而其国际法庭规约都没有任何关于国家犯罪和国家要负担刑事责任的规定。

《国际刑事法院规约》规定，国际刑事法院根据该规约对自然人具有管辖权，实施该法院管辖权内的犯罪人应依照该规约负个人刑事责任，并受到处罚（第25条）。该规约也没有任何关于国家犯罪和国家要负刑事责任的规定。

这些情况都证明，国家不是国际犯罪的主体，只有自然人（个人）才是国际犯罪的主体。

当然，国家是要对其发动和进行侵略战争担负责任的，但是这种责任不是刑事责任，而是政治责任（被占领和被管制）和赔偿损失的经济责任。

笔者提出用国际犯罪主体的概念来认识和解释犯国际罪行的罪犯的法律性质，证明个人（自然人）是国际犯罪的主体，但不是国际法的主体；国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体；这对国际法和国际刑法的发展具有重要的理论意义。

二“或者引渡或者起诉”原则的强制性质

一个国家的国内法院之所以有权审理国际犯罪案件，其根据就是有关的国际公约规定的该国享有的刑事管辖权，其中一项刑事管辖权来自“或者引渡或者起诉”原则确定的起诉。关于国际刑法问题的国际公约规定“或者引渡或者起诉”原则是为了防止逃亡的犯罪分子逃避被诉和处罚。

近代国际法的奠基人格劳秀斯在其著名著作《战争与和平法》（1625年）中主张对在战争中违反国际法者实行“或者惩罚或者引渡”的原则。但是当时格劳秀斯的主张没有被各国所接受。

1880年的英国和瑞士之间的引渡条约第一次规定了“不引渡就起诉”原则。后来，这个原则被许多区域性的多边条约（如1928年《布斯塔曼特法典》、1933年《美洲国家间引渡条约》和1957年《欧洲引渡公约》）所采用。

在惩罚国际犯罪行为的普遍性多边国际条约中，则把“不引渡就起诉”原则发展为“或者引渡或者起诉”原则。