顾肃：宪政原则与公民不服从的法理问题

在民主政治的大前提下，宪政主义与法治的基本原则是一致的，今天我们讨论宪政的基本价值，需要澄清法治的本质特征和内在道德，阐述宪政主义与人治的根本区别，同时也需要划清死守法律条文的统治与坚持法治精神的统治之间的根本区别。另一方面，作为宪政主义的一个特例，公民不服从看起来是对法律统治的一种违反，但在严格的界定条件下，实质上是坚持宪政的一种独特应对方式。

法治的基本原则

在当代英美政治哲学的语境中，宪政主义（Constitutionism）与法治(theruleoflaw)几乎是同一个意思，即坚持法律的统治而不是人的统治。在实行法治的国家，其最高权威不是某些随心所欲发号施令的个人或集团，而是按照人民的意愿建立起来、由独立的司法机构执行、并以权力制约方式维护的整套法律制度及其运作方式。建立法治是现代化各国的主要目标之一，可以把法治国看作是按法治原则建立起来的国家。传统德文文献中的“法治国”与现代英语文献中所论述的“法治”有相当的差距，后者更受到当今国际学术界的重视和推崇，也更符合自由主义的政治理想。但仔细考察便可发现，德语文献中的法治国的实质含义是“依法而治”或法制国，而不是现代普遍意义上实行法治的国家。它带有实证主义法哲学的意味，直到二战结束之前，欧洲大陆司法传统一直不承认最高立法者应受更高级法律的约束，因此其本义虽承认国家的权力应受法律的限制，却认为立法者可以根据自己的需要任意修改法律。

“法治”与“法律条文的统治”（RuleofLaws）也有着明显的区别，后者中的“法律”用的是复数，指具体的法律条文或规则。自然法理论家强调法治是一种统治的理想，是一种“向往的道德”，现实的国家也许均未完全实现这一理想，但却可以努力以不同程度向其靠近。如果把法治理解为法律条文的统治，那就会承认“恶法亦法”，凡立法机关或主权者通过或颁布的法律都是合法的，都必须强制执行。自然法理论家与实证主义法学家的重要分歧之一即在于是否承认法律具有内在的道德性，即受一些基本的道义原则所约束。如美国法哲学家富勒坚持法律的道德性，认为在一个尊奉法治理想的政府中，法律不应仅仅依任何个人的意志而制定或改变。在一个奉行法治的制度中，必须满足这样一些基本条件：立法机关制定的正式法律必须明确，前后一致，不溯及既往，公开宣布，仅仅通过确定的程序修改，以及合情合理，可以执行和遵守，等等。[1]

法治不仅承认依法而治的重要性，而且尤其强调法律的内容和法律制度本身要受更高级法律（如自然法）或法的道德性的制约。法治国与人治国直接对立。人治是个人、少数人或集团的专横统治，没有规律、确定性可言，被统治者不能合理地指望自己的行为只要不违反公开发布、人所共知的法律规则，便不会受到统治者主观随意的惩罚。人治国最高统治者的权力是至高无上的，不受挑战、监督和制约。本来，法治与政体的性质并无必然的联系，封建社会也可能实行某种形式的法制，但历史上的人治的确与封建传统常常紧密联系在一起。在封建专制国家，皇帝的圣旨便是至高无上的命令，即使朝令夕改，其臣民也得无条件地服从。在专制传统根深蒂固的国家，人治往往不会随着封建帝制的垮台而销声匿迹。一些后起现代化国家在采纳了某些现代政治和经济形式以后，由于始终未能确立真正的法治，尽管也会定期举行政治选举，允许法院和律师制度存在，却未能根除人治。

西方近代以来对法治理论的讨论并未得出统一的定论，而且不同的国度和传统也有所区别，但其基本精神大多趋于一致。英国自由主义法学理论家代希(A.V.Dicey)曾在19世纪末指出，法治是英美等国体制的特征，与欧洲大陆国家特别是法国形成了对照。他强调法治的三个方面：一是个人只有在普通法庭中以通常方式被判为违法，便不得受到惩罚；二是每个人无论地位或条件如何，都受所在地的普通法律的约束或法院的管辖；三是宪法法是法庭所规定和保护的个人权利的结果。[2]代希的这些论述主要针对英美普通法体系，事隔一个多世纪以后，英美法与欧洲大陆法体系都发生了相当大的变化，而其法治原则和理念以及司法实践虽保留了自己的某些传统，但实际上更趋于接近，一些基本的法治准则只是表述方式略有不同而已。

由此可见，自由主义的法治理论与自然法学说紧密相关，因为法治理论为评价现存法律制度的正义性和合理性提供了准绳。但法治理论不同于自然法学说之处在于，它不把这种评价建立在一套外在的道德标准上，或者如实证主义的法哲学家的“承认规则”所指出的那样，把执政者或主权者的命令当作合法性的基础，而是强调真正的法治必须符合法律的精神即其内在的道德。法治理论所包含的基本前提便是法律与国家的区别，不能说国家或政府与法律是等值的，或者国家是法律的唯一代表者、认可者或批准者。自由主义法治理论的基本精神和原则强调，法律制度自发地生成并发展出的那些法律规则和制度需要公民个人间的自由交流来保护，而不是靠国家的强制权力来确定其合法性。自由主义并不排斥国家的强制力在保护法律权威中的作用，但其法治理论强调的是仅靠这种强制力量是远远不够的，法治的真正合法性基础在社会，在公民个人间的交流所提供的强有力的保障。

法治国是按照法治主义或宪政主义的根本原则治理的国家。宪政主义国家的最高裁判依据是宪法，即所有法律之上的根本大法，任何个人、法人、政党和团体都必须在宪法规定的范围内行事。宪政主义典型地体现在实行严格分权制度的政府结构、成文宪法和其它以普遍规则限制官员行为的机制中。显然，宪政主义在原则上不同于传统所理解的主权观念，因为在一种主权体制中，尽管承认规则赋予了议会以不受限制的权力，但却允许立法机构做与法治相背离的事情。因此在英国，对成文宪法的需要实质上是欲将立法机构置于法律的统治之下。因为立法机构也不是可以随心所欲，要立什么法就立什么法，要废除什么就废除什么，由宪法所规定的一些最根本的法治原则和人权条款具有长期的有效性，不随立法机构的改选或民意的转变而随意改变，否则法治就缺少起码的稳定性和权威性。而且像欧盟宪法这样更高级的宪法已经把各个主权国家的宪法置于自身的统摄之下，欧盟国家的公民可以依据欧盟宪法来起诉本国政府和机构违反人权的行为。

在所有违法的罪行当中，违宪罪是最高的罪行，任何个人都不能不为此受到严惩，因为违宪不仅是对其他公民权利和利益的侵害，而且是对一国人民所同意和遵奉的根本立国和行为原则的侵犯。尤其是那些出任公职的人，由于他们支配公共财富、拥有镇压之权、承担更多的公共责任，其言行一旦违反了宪法，那就不仅要被剥夺公职，而且要受到社会的严厉制裁。因此在法治国，一般都设计了所谓司法审查制度。这种制度在各国的实施形式不同，通常是由最高法院或宪法委员会等独立的机构来对本国从国家元首到普通公民的行为进行合宪性审查。尤其是对政府公务员、官员和最高行政首长，只要有人或机构提出正当的请求，就应对其行为的合宪性进行独立的司法审查。司法审查机构有权撤销任何一级行政部门发出的命令和决定，撤销各级法院作出的错误判决，在某些国家，甚至可以通过司法解释宣布通过的某项立法为违宪。这样做也是为了从制度上保障法治国纠正违反宪法的立法、行政法规和政府行为，以确保宪法的最高权威。任何个人或集团都不是万能的，也不可能永远正确，司法审查制度便是给法治国加上了及时纠错的保险。

一些人对此不太理解，特别是民粹主义的鼓吹者认为，既然人民及其合法选出的代表是最高立法者，只要按照这样的立法者的意志行事便是民主和法治，用不到一些职业的法官再来作司法审查。其实，司法审查恰恰是要克服实时民主的某些致命的弱点。因为大众及其直接代表有时候也会出现集体非理性的时刻，几乎每个民族都曾犯过此类错误。因而，一些宪政主义者便设计了不只是有成文的根本大法，而且由少数往往并非民选的法律专家来负责进行违宪审查，为的是防止出现实时民主偏离公共理性的根本原则的情况，以此保证宪法和法律实施的稳定性，保障人民的根本利益。由于法官在此的角色是消极防御而非代替立法或行政，即代表公共理性来作判断，因而一般不会出现越权情况。因此，立法民主与司法独立包括司法审查制度是法治主义所不可缺少的两大方面。

罗尔斯等政治哲学家对法治和宪政主义作了详尽的阐发，他们指出宪法的合法性取决于具有广泛代表性的立宪会议的合法性。立法机构由选民定期选举，并向选民负责。它远远不是纯粹的咨询机构，或只是社会各阶层代表组成的、供行政部门向其解释自己行为并探察公共意向的论坛，而是一个有权制定法律、监督政府的立法机关。对于立法机构代表的选举应是公开公正、自由参加的，并且定期举行。通过这样的代议机构确定并维护的宪法才具有广泛的民意基础。一个社会不同阶层、族群和团体可能拥有不同的信念、价值取向或生活方式，却可通过具有广泛代表性的代议机构和普遍的信息流通和政治讨论而形成宪法共识，这也就是说，思想和文化的多元化并不一定导致社会混乱，其基础正在于这种宪法共识。有了这种共识，人们可以超越具体信念、价值观和生活方式的分歧而维护宪法权威，也使得少数人凌驾于宪法和法律之上的企图难以得逞。

宪法权威也与宪法本身的内容相关联。现代法治国的宪法尽管各不相同，但一般都具有一些共同的特征或要素。如表述得简明清晰，尽量避免歧义，具有内在的一致性。宪法一般都规定了公民的基本权利和义务，即社会制度规定和保障公民的各种基本的平等自由，包括政治自由（选举权和出任公职的权利），言论、集会、出版、信仰和思想自由，人身自由和财产权，法治概念中所规定的不受任意逮捕和搜查的自由，等等。[3]法治国的宪法在规定思想自由时，一般不再确定国教或规定一种官方信仰体系，以便与言论自由的权利规定保持逻辑的一致性。宪法还规定了一般政府结构和政治程序的基本原则：立法、行政和司法机构的产生方式和拥有的权力，它们之间的牵制、平衡与监督方式；多数裁决的适用范围和方式；基本司法制度，等等，以便防止不受制约的个人或集团凌驾于法律之上，及时制止政府官员腐败和滥用权力。因此，法治国宪法的主要内容一是规定公民的权利和义务，二是确定民主产生权力机构的制度和权力制约的方式。而在人治国，即使存在名义上的宪法，通常也不是重点规定公民的权利和对权力机构的制约方式，而是为了替执政者权力的合法性作辩护。

用这些基本的宪政和法治原则来检验今天的东亚社会，可以看出一些有待改进的问题。这些社会虽然都有一部成文宪法，并且建立了一套发达的法律和司法制度，但许多人都拘泥于法律的具体条文和技术细节，而在司法解释中却带有众多不确定因素，尤其是受最高统治者和相关政治权威所左右。司法独立不只是形式上的独立，更是实质上的独立，即既不受舆论的随意喧哗所左右，更不受政治权威所控制。法治成熟的国度在出现重大司法意见分歧和政治群体观点尖锐对立的时候，能够有独立的司法权威、程序和道义威望作出重要的判决。东亚社会正在走向法治的过程之中，在反贪腐涉及最高政治权威时，检察官的起诉和法官的判决仍然受到各种政治势力的影响，因而使得一些检察官和法官在执法和判决上的公正性却受到了人们的强烈质疑。民主化在形式上实现了对多党候选人的自由选举，但在许多重大问题上却缺少独立、理性和公正的司法机构维持基本的法治权威，作出至少让大多数人都接受和信任的公正裁决。这正是东亚社会今天仍然有待努力的问题。日前台湾检调部门在调查第一家庭贪污案时，几位检察官对SOGO案和台开案的起诉书引起了民众的普遍不满，而在国务机要费上对吴淑珍等人的起诉则受到了普遍的赞扬。后者成了台湾法治史上的一个重大历史标志性事件，而前者则说明稳定地维护法治基本原则仍然是一项艰巨的任务。

公民不服从的法理基础

当然，宪政体制对于法律的统治之坚守不是绝对刚性或死守现有法律条文，而是根据其基本原则的带有一定灵活性的持守。这就存在似乎是悖谬的问题：一方面是坚持法律权威和司法独立，另一方面又不是完全僵硬的持守。那么法治原则的平衡点在何处呢？

这恰恰是宪政基本价值亦即普世价值的意义所在。因为人们所坚守的法律统治中的法律本身并不是一成不变的，而是随着人权观念的进步、文明程度的提高和民主自由共识的加强而变化。这就涉及坚持法律内在道德和基本原则的立足点问题。