张国旺：霍布斯式的哈特――以最低限度的自然法重构规则理论

多数关于哈特的介绍和研究都普遍地将其定位为新分析实证主义法学的创始人，认为其一以贯之的理论努力拯救了西方（英美）的政治哲学和法哲学，同时亦将分析实证主义法学推至一个前所未有的巅峰。1这种评价本身难以摆脱各自见仁见智的成分，所以笔者不想也无意对此问题做过多评价，但有一点必须提及的是：由于哈特与其他学者的多次论战及这些论战产生的广泛影响，一个普遍的做法是将其放在整个现代西方尤其是英美法哲学的传统之中。2这在夸大哈特理论贡献的同时，更遮蔽了哈特本人所面对的只属于英国的特殊问题。原因在于，西方本身就是一个已经被泛化的范畴，若从现代民族国家的发展历史做考察，可以说根本不存在一个可以涵括整个西方的法哲学，即便是历史关系密切纠结的英美两国，也不能做如此武断的化约，二者在现代民族国家建立之后，所发展的是各自的法哲学，而非同一的法哲学。

本文试图依循上述思路，将哈特的理论放置于英国近现代以霍布斯为开端的政治哲学和法哲学传统之中，并认为哈特所面对的是属于英国法理学传统内一直延续至今的特殊问题，即主权者与臣民的关系和主权者与法律的关系，两组关系也是纠缠在一起的。哈特作为这个传统的一员，也从自己的理论视角对此问题做出了独特的回应：彻底地将主权者驱逐出法律甚至政治的领地，并以规则作为整个理论的核心。本文试图从一个崭新的角度来考察哈特的规则理论，这个崭新的角度即是以最低限度内容的自然法为切入点，对哈特的理论进行结构上的重构。

文章分为四部分，第一部分以哈特之最低限度内容的自然法理论为切入点，阐明此理论在哈特所构建的整个理论中的位置值得重新界定，而非如流行的观点简单地认为其是对自然法理论的妥协；第二部分主要对霍布斯在《利维坦》中所建构的主权起源模式进行阐释。第三部分以哈特《法律的概念》为核心文本，论述其规则理论所存在的根本性的缺陷，以及最低限度内容的自然法与规则理论、霍布斯的自然状态理论之间的关系。第四部分重新回到第一部分所提及的最低限度的自然法理论，并按照第三章所提及的方式重构哈特的理论论证，进而衡量重构之后的模式是否可以解决第三部分所提出的问题。最后将总结上述论证，虽然重构之后的理论可以使得哈特原来的理论更加精致和坚固，但却宿命般落回了霍布斯解释模式的阴影之下。

一、最低限度的自然法

在《法律的概念》一书的论述中，哈特为什么要设计出“最低限度的自然法”理论，换言之，这个理论在哈特整个理论中处于一个怎样的位置？虽然哈特是在讨论法律与道德的关系的时候提出来的，而这本书又是在与富勒论战过程中出版的，那么我们是否有足够的理由以此将其简单地理解为其对所谓的自然法学派的妥协？许多教材和文章中都在大肆渲染这样的论调，仿佛这显示着自然法学在论战中的胜利。笔者以为，最低限度的自然法本身是哈特理论逻辑的必然延伸和产物，即便哈特本人或许并无心于此，但至少我们可以从理论上做这样的解读。对于将最低限度内容的自然法理论视为一种妥协的观点，以下将提出两点反驳意见。

1）方法论层面

法律与道德的问题牵扯到哈特与富勒的论战，而此次影响广泛的论战又被认为是法律实证主义与自然法学派之间关于法律与道德的第一次正面论战。在讨论方法论层面的问题之前，一个有关此次论战的理论背景必须加以阐释，即所谓的实证主义法学派和自然法学派这样的称谓本身只是一种贴标签式的简化，其好处在于研究的方便，弊端在于遮蔽了各个理论家理论本身的差异，名与实之间的背离也掩盖了理论自身的发展。实证主义法学和自然法学派都有自己理论的发展和理论内部各自不容忽视的差异。具体到实证主义法学，“法学不是在柏拉图黑格尔式的哲学中或者亚里士多德孟德斯鸠式的政治学中找到自己的位置。法学就体现在12世纪以来注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、法律形式主义和分析法学之中，这些形形色色的称呼都汇集在一个伟大的旗帜之下，这就是法律实证主义”3。进一步讲，即便单单关注分析法学，理论之间的分歧情景也不会有多少好转。奥斯丁、边沁、哈特等都同样被归于分析法学，但立于这个模糊队列之中的哈特，呈现出的姿态却有些卓然和特殊，因为他们对手也在随时间而变换。与其相比，自然法学派历史更为久远，因此内部差异亦更大。比如，在奥斯丁的时代，其所面对的是将自然法作为衡量实定法的永恒标准的延续自中世纪的传统，其所处的时代背景是现代民族国家的建立和扩张。于此不同的是，哈特所处的时代却是“漫长的20世纪”4的中叶，英国的民族国家不但早已确立，而且已经发展到现代社会的顶峰甚至呈现些许的衰微，5永恒的自然法亦早已被人当作笑料遗弃，其所面对的自然法学派学者如富勒者，也同他一样并不相信永恒的道德原则的存在，使得二者的分歧远不如其所坚持的共同立场。“如果我们将哈特、富勒的观点放在韦伯的“实质理性”和“形式理性”的关系中加以思考，我们将会发现二者都坚持了法律的“形式理性”，而对法律的“实质理性”保持了警惕。”6

二者的相合之处还不止于此，哈特本人基于其强调的常识的角度，也一再声称并非没有看到法律与道德的历史性和现实性联系，并乐于承认在社会过程中二者是相互影响的。“我们无法否认，任何社会和时代的法律发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响，此外，当然也会受到个人所推动的启蒙道德批判形式所影响，这些道德视域是远超过当时社会所能接受的。”7既然如此，以哈特为代表的法实证主义为何依旧如此决绝地坚持法律与道德的分离呢？换言之，其所谓的法律与道德的分离之深意和良苦用心是什么呢？其实， “法实证主义，仅仅是主张，无论从任何意义上来看，法律都不必复制和满足道德的要求，尽管事实上它们经常这么做。”8哈特在《法律、自由与道德》一书中的一些论述也显示出其何以如此执着于法律与道德的分离。哈特认为法律与道德的关系上存在着四个方面的问题：1）历史和因果问题；2）分析或者定义问题；3）道德批判法律的可能性和采取的形式问题；4）关于法律强制执行道德的问题。可以明显看出，哈特乃至边沁、奥斯丁所说的法律与道德的分离和我们日常所感觉到的二者的一致是两个层次的问题。常人通常是从经验的和历史的层面理解二者的关系，这是一种社会学的方法；而哈特所选择的却是摒弃经验的感觉，坚持规范层面的概念分析。“哈特是在‘社会的/阐释的’意义上承认法律与道德的相关性，而在‘逻辑的/假设的’意义上坚持法律与道德的分离。”9由此扩展，我们其实可以说富勒并不属于自然法学派而属于社会实证主义法学派，其坚持的是社会的/阐释的方法论。

从上述分析，可以看出哈特是在规范的层面坚持法律与道德逻辑分离，那么若将最低限度的自然法视为其对自然法学派的妥协，则会推论出三点令人无法解释的问题。一是这将意味着其逻辑分析方法论的中断，笔者相信这不是哈特的一贯做法；二是哈特从开始就已经承认法律与道德在经验意义上的不可分离，最低限度的自然法在这个意义上将显得没有太大必要；三是这里的富勒已经不属于自然法学派，哈特的“妥协”是对社会实证主义法学派的妥协。

2）最低限度的自然法的论述效果

最低限度内容自然法的论述效果不但不是对自然法学派的一种妥协，反而是一种坚固的防御，甚至是以退为进的进攻。哈特的最低限度的自然法主要是关于人性和自然条件等“自然事实”（哈特语）的论述，而正是这样一种“自然事实”使得以生存和继续生存为目的的人类产生了对规则的需求，10这些规则可能是法律的也可能是道德的，这也就意味着在这些规则之前存在一个法律和道德混合在一起的阶段，那里是无所谓道德和法律的。如此，是“自然事实”产生了对规则的需求，而并非如自然法学派所强调的那样：“存在某些有关人类行为的原则，等待人类理性去发现，人定法如果要有效力就必须与它们一致。”11 “在传统自然法方法的语境下来解读，哈特最低内容的自然法是一种防御性结构。”12这样，哈特就从根本上反驳了自然法学派关于“道德是法律效力标准”的命题。

二、霍布斯的主权起源论

鉴于下文的论述将涉及到霍布斯关于自然状态和主权起源的论述，笔者将在这一部分阐释霍布斯的主权起源论，以便下文的论述更为清晰。“霍布斯的主权论塑造了‘法律与政治’（jurisdico-political）的解释模式，而主导着近代政治思想中有关权力、权威、法治、宪政、权利等重要议题的思辨。”13作为英国现代政治哲学、法哲学的开创者，霍布斯所面对的是中世纪的基督教传统和英国当时混乱的内战，其所寻求的是一个世俗化的民族国家和稳定的国内秩序，由此他一方面要驱逐作为人类人间秩序制定者的上帝，另一方面要规制混乱的民众，而其最终所确立的人世间的主权者是这两方面的核心和关键，即主权者取代了曾经被上帝占据的位置，成为人间秩序的最高权威，从而也确立其对臣民的权威。以下将从两个方面来论述霍布斯的主权起源论：一是脱离自然状态的动力机制；二是从自然状态到国家的发展阶段。

首先，霍布斯的理论中，“自然状态”是主权者的起源之地，主权者“利维坦”的诞生即意味着“自然状态”的结束和政治-法律社会的建立。但主权者的出现不是无缘无故的，其原因在于霍布斯描述的脱离自然状态的动力机制，包括人性论、自然律以及社会契约。关于自然状态，我们可以总结如下：1）自然使人在身心两方面的能力都十分平等。2）达到目的的希望的平等。3）自然资源是匮乏和稀缺的。4）为实现各种目的而产生彼此之间的争斗或战争。于是霍布斯说，“根据这一切，我们就可以显然看出：在没有一个共同的权力使大家慑服的时候，人们便处在所谓的战争状态之下。”14简单地说：“自然状态乃是每个人封闭在自己的情欲（passion）巧智世界当中，相互隔绝，彼此巧取豪夺，为争取欲争取极致的权力、利益与地位而缠斗不休。……每一个人皆是homo homini lupus‘人形之狼’。”15可以看出，自然状态是恶劣的，其中包含着人性的假设，由此也蕴含着超越这种状态的动力。“然而这种状态却有可能超脱。这一方面要靠人们的激情，另一方面则要靠人们的理性。”16通过人们倾向于和平的激情和理智可以建立和平的条件，这些条件也就是自然律。自然律是通过人的理性所发现的诫律或者一般法则，这些法则禁止人们摧毁自己并让人们做最有利于自己的事情。霍布斯所论述基础性的自然律可大致简述如下：一是寻求和平，信守和平；二是己所不欲，勿施于人；三是必须信守契约，契约必须履行。另外一些自然律都是从这三条推导而出。但是，尽管有这些让人们趋向和平的自然律，却依旧不能彻底使人们脱离自然状态的争斗，因为这里没有能够使得人们共同服从的制裁性力量。“没有有形的力量使人们畏服、并以刑法之威约束他们履行信约和遵守那些自然法时，战争状态便是人类自然激情的必然结果。”17也就是说，由于缺乏使人们遵从的权威，人们又再次归于“每个人对每个人的战争”的自然状态中。但霍布斯没有停止他的设计，他最终断言，自然状态的结束必须依赖于社会契约和主权者的诞生：“把大家所有的权力和力量托付给某一个人或一个能通过多数意见把大家的意志化为一个多人组成的集体……我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授予这个人或这个集体，但条件是你也把自己的权力拿出来授予他，并以同样的方式承认他的一切行为……这就是伟大的利维坦的诞生。”18

其次，从整体的演化阶段看，上述的论述已经显示自然状态到国家的发展主要经历了三个阶段：自然状态、具备规制行为的自然律的简单社会、主权者主宰的国家。自然状态是“人形之狼”彼此之间的战争状态，没有一个为大家所遵从的权威；具备自然律的简单社会是一个具备了基本自然诫律的不同于自然状态的简单社会，这些基本自然律靠人们的理性来发现和认识，但同样是由于不存在人们共同慑服的权威，随着自然律的逐步被破坏，社会将再次落入自然状态，如此反复；主权者的诞生意味着国家的建立，也意味着稳定的秩序。

三、哈特的规则理论和最低限度内容的自然法

（一）规则理论

哈特的规则理论是基于对他所简化的“奥斯丁模式”的批判而建立起来的，但笔者认为应该将二者分开来看，原因在于：对“命令模式”的批判是以哈特本人为自己树立的其必然可以反驳的靶子为前提的，这是哈特自己为自己设计的一个必定可以胜利的游戏，