杨建顺：中国行政规制的合理化

摘要:  中国与发达国家相比，其发展阶段不同，行政规制改革的背景和步骤也不同。但是，各国的行政规制改革，在目标上却存在诸多相同性――其共通的目标就是规制的合理化。在中国，全面、正确地贯彻实施《行政许可法》，是各级政府和政府各部门的一项重要职责，也是政府法制建设的一项重要任务。改革行政规制的核心任务，是推进整合优化规制系统，以解决行政规制合理化问题。改革的指导原则应当是落实行政程序的三大基本原则：公正原则、效率原则和公开原则。具体推进行政规制的改革，则应从两个方面着手：一方面是深化行政规制的法制建设；另一方面是注重行政规制的关联性制度建设。完善行政规制的法制建设包括三大部分，即行政规制决策、行政规制运行及行政规制监督和责任。这三方面的法制建设完善相辅相成，共同构成行政规制的法制度。完善行政规制的关联性制度建设，涉及许多领域，其中特别重要的包括政府机构改革及政府职能转变，还有公务员制度改革等。中国的行政规制改革，应当立足于《行政许可法》、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》所确立的基本制度框架和基本原则，切实地依法推进。

关键词:  行政许可；行政审批；行政规制；行政规制合理化；政府职能转变

引言

在2011年11月14日国务院深入推进行政审批制度改革工作电视电话会议上，温家宝总理强调：“进一步清理、减少和调整行政审批事项，推进政府职能转变。”“确需保留的审批事项，要按照公开透明、便民高效的要求，依法进一步简化和规范审批程序，创新服务方式，优化流程，提高效能。”[1]

在2012年3月26日国务院第五次廉政工作会议上，温总理再次重申“深入推进行政审批制度改革”。[2]2014年6月4日，李克强总理主持召开国务院常务会议，会议确定进一步简政放权，取消下放新一批共52项行政审批事项，将36项工商登记前置审批事项改为后置审批，并先期取消一批准入类专业技术执业资格。李克强总理在会上强调：“要通过不断深化行政审批制度改革，坚持依法行政，逐步建立起公开、透明、可预期的市场环境。”明确提出了行政审批制度改革的理念：取消下放行政审批事项，事前审批改为事中事后监管，放活不是放任，管好不是管死。[3]两届总理持续谈行政审批制度改革，这足以表明国家对这项工作的重视，同时也说明了行政审批制度改革的长期性和艰巨性，并且，其中也蕴含着行政审批改革的一个重大课题――如何在《行政许可法》的规范下切实地依法推进行政审批制度改革？

在《行政许可法》施行以后，全面、正确地贯彻实施该法律，应当是各级政府和政府各部门的一项重要职责，也是政府法制建设的一项重要任务。那么，为什么相关制度建设和规范制定工作没能顺利推进？行政审批制度改革一直成为中央会议和总理讲话中再三强调的任务，这揭示了问题所在――如果抛开既有的法规范而大谈所谓社会管理创新，置《行政许可法》有关适用范围的规定于不顾，在该法之外铺开“行政审批制度改革”的法规范和制度建构，不仅将造成对法资源的浪费，而且也有悖于法治行政原理，是与行政规制合理化目标不相容的。

基于这种问题意识，本文将根据“依法全面履行政府职能”这一目标的要求，以实定法规范为依据，以法治行政原理为指导，在梳理中国行政规制及其改革的问题，分析其原因的基础上，探讨推进行政规制合理化的方向和路径，并为实现行政规制合理化而提出制度机制和程序方面的完善对策。

一、行政规制改革及其路径分析

（一）中国与发达国家的行政规制改革的差异

行政规制改革，是政府在依法行政前提下进行的自觉性、整体性、持续性和创造性的改革。20世纪70年代末期以后，在发达的西方国家，多种问题凸显。伴随着全球化和信息化的逐步深入，公共管理改革与规制缓和等规制改革，成为世界性的潮流。在变革管理主义取向为服务型政府取向的新公共管理（NPM，New Public Management）理念的影响下，规制缓和成为一种普遍性的规制改革诉求。[4]始于20世纪70年代末的美国不规制（deregulation）运动[5]、80年代中后期的日本规制缓和[6]，皆强调突出政府的服务职能，限缩其对市场的过多介入，引入市场机制和社会力量参与行政活动，缓和、废止或者整合行政规制，以信息技术应用来推动行政规制流程再造和行政规制方式变革等。英国民营化运动[7]和德国政民协动型行政[8]的展开，也说明了发达诸国共通的行政改革的一个重要内容，就是规制缓和。

发达国家的规制缓和等一系列改革，取得了令人瞩目的成就[9]，其成功实践亦给中国带来极大的触动。自20世纪90年代中期以来，伴随着入关（GATT）、入世（WTO）的一系列努力，中国行政审批制度改革，也在其理念和制度上皆取得长足发展。就其目的和动机而言，旨在破除全能政府的传统观念与惯性思维，打破计划经济体制下政府垄断社会资源配置的利益格局，从而为保障市场经济的健康发展乃至整个社会的良性运转创造适宜的外部环境。就其改革成果来说，第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过、自2004年7月1日起施行的《中华人民共和国行政许可法》（以下简称为《行政许可法》），实乃是相关理论和制度规范之集大成，它不仅成为行政审批、行政许可（本文所探讨的行政规制，主要包括这两者）领域的基本法规范，而且也成为对整个行政领域的依法行政具有重要示范作用的标杆性法典。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》就具体落实和体现了该法精神，而2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称为《全面依法治国决定》）则从依法治国、依法执政和依法行政的高度对该法精神予以确认和发展。

然而，就该法的实效来看，实在是不够理想，甚至说依然是问题多多。由于行政审批制度改革在本质上是一种对行政审批权力行使失范和自我约束失效的“事后补救”，改革范围仅囿于制度的层面，且改革内容主要侧重于对行政审批项目的精简。行政审批制度改革被认为“大多是应急型、浅层型、减量型和被动型的”[10]，甚至在《行政许可法》的规范范围之外，大搞所谓行政审批改革，导致相关改革往往难以达到预期目标。

在这层意义上说，中国行政规制改革与发达诸国的行政规制改革，其背景和所面临的课题各自不同。中国行政规制改革的内容，在发达诸国的不规制、规制缓和等“减量”的基础上，还包括在某些领域的规制新设及强化等“增量”，以及相关各种规制的整合及调整等。简而言之，所谓行政规制的合理化，包括规制的“减量”、“增量”以及优良化等各种活动。正如《全面依法治国决定》所指出：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”

（二）行政规制及相关概念

1.规制

前述行政规制改革的差异，一定程度上也源于相关概念的差异性。

所谓规制，即规范、制约的意思。[11]在没有特别说明的情况下，通常所说的“行政规制”基本上与“规制”是同义词。所谓规制缓和或者放松规制，即指对行政规制的缓和或者放松，也就是减少行政权对私人的干预，确立和发展私人的自治领域和空间，以激发私人的自主性和创造力。

在日本，“规制”（regulation）这个词不仅是理论界的通用术语，如规制规范、规制缓和、规制行政、规制性行政指导等[12]，而且还是法律术语，直接构成了许多法规范的名称，如《噪音规制法》、《振动规制法》、《关于危险物规制的规则》（内阁府令）、《关于危险物规制的政令》，等等。

在中国，“规制”这个词目前还只是讲学上的术语，实定法上没有采用这种用法。20世纪80年代初，中国行政法、行政法学研究和教育得以恢复，其后取得了长足发展[13]，但是，在90年代中期以前，行政法学界尚没有出现使用“规制”这个术语的研究成果。行政法学界正式使用“规制”这个概念始于1995年中国法学会行政法学研究会年会。[14]在当时的中国行政法学界，尚没有人知道“规制行政”是什么意思，以至于一度构成学术交流与理解上的障碍。[15]现在，“规制”乃至“行政规制”或者“规制行政”，包括经济规制和社会规制，政府规制和法律规制，等等，已成为理论界普遍使用和广泛认同的术语。[16]以“规制”为关键词的书名得到广泛认同[17]，而且，对“行政规制”乃至“规制行政”的研究也构成了理论界一大热点、焦点的研究领域。

2.规制行政

行政规制与规制行政是既有密切联系又有差异的两个术语。在以往的研究中，不仅在中国，而且在包括日本在内的其他国家和地区，都存在将二者混用或者注重“规制行政”探讨却忽略了对“行政规制”展开专题论述的现象。[18]

规制行政是行政作用法上的核心概念之一，与给付行政、秩序行政、整序行政及服务行政等行政作用的概念相对应。“所谓规制行政，是指通过限制私人的权利、自由来实现其目的的行政活动。例如，交通规制、建筑规制、经济规制等，这些都是通过规制个人及企业的活动，以维护秩序或者事先防止危险的行政作用。”[19]换言之，为了维护和增进公共利益，根据法律、法规的规定，规范和制约人民的自由活动和权利，并对人民科以应服从之的公共义务的一切行政作用，都属于规制行政。规制行政大致可以分为社会性规制和经济性规制两种类型。经济性规制，是指就特定的产业，概括地对规定参入、收费、服务内容等市场成果的基本要素进行的规制。社会性规制，是指为了实现环境保护、消费者保护、劳动安全卫生等特定的社会目标，而就企业的经济活动的一部分，进行纵贯产业的规制。[20]例如，对于卫生、医疗、环境等的规制，为预防火灾及其他灾害而进行的保安方面的规制，为维持社会精神文明而对淫秽书刊、录像等进行的规制，以及为保护消费者而对不讲道德的生产厂家进行的规制等，都属于社会性规制；而对是否允许企业进行某项经济活动、是否准许其按照一定的费率向社会提供服务等，则属于经济性规制。[21]

行政规制是行政的行为方式中的重要形态之一，是与行政给付、行政整序和行政服务等相对应的概念。所谓行政规制，是指行政主体为了维护秩序或者事先防止危险，而对私人的自由和权利进行限制，或者对其赋课义务的行政的行为方式。通过行政规制这种行政的行为方式，实现规制行政所追求的公共利益，揭示了行政规制和规制行政的密切关系。从方式方法和手段的角度来理解，对应的是行政规制；从作用法的角度来观察，对应的则是规制行政。二者的差异性也是明显的――规制行政的实现，除了主要运用行政规制手段之外，还会运用行政给付、行政契约、行政计划和行政指导等手段；而行政规制手段的运用，则只能表现为对自由和权利的限制或者是赋课义务。当然，行政规制有时也会以行政指导、行政合同等其他非强制性方式为依托。