杜仪方：政府在应对自然灾害中的预见可能性

摘要:  现代社会中，政府基于其危险防止型行政的角色定位，需要在特定情形下对自然灾害所造成的损害承担赔偿责任。就危险防止型行政中的行政不作为是否违法，主要存在预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性这四项判断要件。其中，能否预见到自然灾害的发生至关重要。为此，需要从国家责任的视角出发，对政府在应对自然灾害中预见可能性的概念、判断标准、判断要素等进行分析，阐述政府对自然灾害具有预见可能性的条件，并进而应为其不履行职责的行为承担法律责任。具体而言，在国家法律责任层面上，政府在应对自然灾害中的预见可能性应以通常状态或者一般注意义务为前提，以盖然性为标准，并因个案不同存有差异。借由对日本预见可能性概念进行的梳理，可以在我国国家赔偿制度中引入预见可能性理念及危险防止型行政责任体系，进而对我国国家责任体系进行反思。

关键词:  自然灾害；危险防止型行政；预见可能性；国家责任

一引言

我国是自然灾害频发的国家，自然灾害的种类多、分布广、危害大。以国家统计局2015年公布的数据为例，仅2014年一年，我国由于各类自然灾害所造成直接经济损失就达到3373亿元，死亡1800余人。[1]对于政府而言，深化可持续发展战略，切实保护环境资源，在最大范围内减少自然灾害的发生当属必要。当自然灾害的发生不可避免之际，切实履行政府的行政职责，减少由“天灾”所导致的“人祸”更是至关重要。

我国现有与自然灾害相关的法律有《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国防震减灾法》、《中华人民共和国气象法》等，上述法律基本都对相关监测、管理部门的工作职责作出了明确规定。以《中华人民共和国防洪法》为例，该法13条第1款规定山洪可能诱发山体滑坡、崩塌和泥石流的地区以及其他山洪多发地区的县级以上地方人民政府，应当组织负责地质矿产管理工作的部门、水行政主管部门和其他有关部门对山体滑坡、崩塌和泥石流隐患进行全面调查，划定重点防治区，采取防治措施。”由此可见，政府对自然现象可能导致的自然灾害应当采取防治措施已经被法律明确规定。但是与此同时，上述规定也会引发诸多公法上的思考。如果相关行政主体未采取防治措施而后发生损害，行政主体是否需要承担法律责任？如果需要，应承担何种法律责任？对于行政主体承担法律责任来说，自然灾害与不可抗力的界分在哪里？如是种种，都是下文将要展开讨论的问题。在此基础上，本文将聚焦于国家责任层面上的预见可能性，重点阐述政府在应对自然灾害中预见可能性的概念、判断标准、判断要素等内容。

本文试以邻国日本作为论述的参照对象，之所以如此选择主要是基于以下考虑。第一，国情的可参照性。作为自然灾害频发的国家，日本对于灾害的相关研究一直处于世界领先地位。而日本的行政权在经历了战后的高度收缩阶段后，随着经济的发展开始逐渐恢复，民众对于政府的作为要求与日增，这与我国现阶段国情有一定的相似性。第二，经验的可鉴用性。日本在战后进行了大规模的基础设施建设，与此同时，由于暴雨、泥石流等自然现象诱发公路塌方、大坝倒塌、桥梁损坏等损害层出不穷，导致一系列损害赔偿诉讼。在此过程中，日本理论和实务界对国家责任的判断进行了深入的学理讨论和判决实践。

二作为前提的说明：危险防止型行政中的国家责任

（一）危险防止型行政

现代社会是一个充满风险的社会，“绝对安全”余存象征意义。[2]随着现代化进程的加剧，风险的概念已经不仅仅停留于私人之间的侵权，更与现代化带来的危险密切相关。与此同时，现代社会的人们越来越希望借助公共治理体系(国家、社会等)来应对工业化带来的各种风险，而不是以家庭、个人的力量去应对这类风险。政府及相关行政主体负有法定职责预防和制止因其他主体行为所造成的一定危险，这就是通常所说的危险防止型行政。[3]

在危险防止型行政中，直接造成损害的既有无法追责的天灾，也有难以承受损害赔偿责任的企业和个人。一方面，危险防止型行政中的被害者往往人数众多，且损失巨大。在此背景下，将拥有巨大财富的国家卷入事件之中，至少能确保赔偿金确实支付，切实满足被害者一方的欲求。[4]另一方面，危险防止型行政背后也隐含着对于行政主体作为的期待。对未能履行作为义务的行政主体课予责任，对于督促行政主体积极履行职权、依法行政具有积极意义。

（二）危险防止型行政中国家责任的判断要件

尽管危险防止型国家责任的制度意义已勿容赘言，但是却一直难以建构具体的追责路径。难点在于，为确保行政主体在其职权范围内顺利有效行使职权，法律往往赋予行政主体在作出行为时具有一定的裁量权，而裁量权的存在却会成为行政主体不行使职权的正当理由。对此，学界对于行政裁量以及裁量收缩等理论进行了一定深度的研究，认为裁量权的行使只能限定在一定范围及程度之内。[5]在此基础上，基于行政裁量的不当行使从而导致行政行为违法并诱发国家责任这一论证也大致是可以成立的。[6]因此，虽然行政主体享有裁量权，但是如果符合行政裁量收缩的条件，行政主体就只能作出某种选择，其未能适当履行该行政行为的结果就可能导致危险防止责任的产生。

当然，上述推演仅证成了一种理论上的可能性，而要使得国家承担危险防止行为的法律责任，关键在于明确危险防止型行政中国家责任的构成要件。对于危险防止国家责任的认定，日本学界的代表性观点是阿部泰隆教授所提出的危险管理责任三要件说，即预见可能性、结果避免可能性和对行政主体的期待可能性。[7]远藤博也教授主张从裁量收缩的角度认定国家责任，他认为，当满足下面四项标准时，该行政不作为能够被判定为违法：(1)已明显存在危险，或者行政主体知道或者应当知道会存在危险；(2)可能会对生命、身体产生危害，或者产生重大财产性损害；(3)行政主体应当作出的行为内容明确；(4)如果不作出该行为，就会对生命、身体产生危害，或者产生重大财产性损害。”[8]而宇贺克也教授则重视行政主体根据法律原则所产生的义务，认为通常情况下当满足下列条件时行政主体应被判定存在作为义务：被侵害法益的重要性、认识到危险的迫切性、结果避免可能性和期待可能性。[9]

综上，无论是危险管理责任论、裁量收缩论还是法理原则论，尽管各项理论所依据的学术背景各不相同，所提出的判断要件在数量和用语上也所区别，但是各项理论至少在一定范围内就危险防止国家责任的判断要件达成了共识。归纳而言，就危险防止型行政中的行政不作为是否违法，主要存在预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性这四项要件。当行政主体符合上述要件却没有适当履行行为时，就应当对相关损害承担赔偿责任。[10]

（三）应对自然灾害中国家责任的判断要件

在自然灾害领域，暴雨、地震、台风等自然现象往往会引发塌方、滑坡、泥石流等自然灾害，虽然现阶段科技水平难以避免灾害的发生，但是行政主体却有能力在一定范围内采取措施尽可能避免或降低损失。换言之，在地震引发房屋倒塌、山洪引发决堤导致车辆落水、暴雨引发道路湿滑导致车辆坠崖等发生人身和财产损害的场合下，行政主体应在其职责范围内尽到危险防止的义务，如果未履行适当行为则应就相关损害承担责任。

既然行政主体对于自然灾害的预防行为隶属于危险防止型行政的一部分，那么就应同样适用上文中危险防止型行政违法的判断要件，并进而就国家是否应承担责任进行判断。在此过程中，相对于期待可能性、结果避免可能性等判断要件而言，考虑到自然灾害的特殊性，如何确定行政主体知道或者应当知道存在危险，也即有关政府是否对于自然灾害存在预见可能性的判断将成为关键所在。

（四）小结

根据上文对于危险防止型国家责任构成要件的分析可知，无论采取何种学说，学者在认定危险防止型国家责任时都将行政主体具有预见可能性作为一项重要前提。而在发生自然灾害的场合下，在判断国家是否应对自然灾害承担责任时，有关预见可能性有无的判断将对国家责任存在与否及具体分配产生决定性影响。

三基于学说的梳理：自然灾害中预见可能性的概念范畴

危险防止型行政中的预见可能性一般是指，行政主体对于损害的发生能够预见或者很可能预见。作为行政主体采取危险防止措施的前提，能够或很可能预见损害的发生是成立行政不作为违法的必要条件。然而，究竟何谓预见可能性概念中的“能够或可能预见”，仅作字面上的阐述显然是不够的，有必要对其范畴作进一步梳理。

（一）自然灾害与不可抗力

在解释自然灾害中预见可能性的概念时，不可抗力是无法回避的概念。在发生自然灾害后，针对预见可能性最好的抗辩理由就是不可抗力，实践中凡是和自然灾害相关的损害赔偿诉讼，被告方多会以灾害的发生是不可抗力为由主张免责。因此，在进行预见可能性的概念解释前有必要先就不可抗力的概念进行释明。

不可抗力是指，当各方已经尽到完全注意义务但是仍然难以避免事故的发生，这些超越人类能力界限所发生的事故就可以被认为是由“客观外力”所导致的，也即“不可抗力”。[11]

从法律上看，自然现象和自然灾害并不是同一概念，自然现象当然属于不可抗力的范畴，而自然现象却并不必然导致灾害的发生。值得注意的是，自然现象与不可抗力的判断及预见可能性有着密切联系。植木哲教授曾就自然灾害与不可抗力的关系进行过类型化整理，他认为，灾害按照其成因可以划分为由自然现象引起的灾害和由社会现象引起的灾害。在自然现象导致的灾害不存在预见可能性以及社会现象导致的灾害不存在损害避免可能性的场合下，二者均可以被认为属于不可抗力；在自然现象导致的灾害存在预见可能性以及社会现象导致的灾害存在损害避免可能性的场合下，则公有公共设施的管理者或者其他行政主体都应具有履行相应职权的义务，此时不可抗力就不能成为违法阻却事由。[12]

简言之，自然灾害不能理所当然被认为属于不可抗力。[13]公有公共设施欠缺安全性也并不当然属于不可抗力。以高温导致道路裂开致使交通意外为例，判断是否属于不可抗力必须先判断损害的发生是否由设置或管理的不当所引发，只有符合行政主体“在人力或物力上确实无法监测到”等情形时才可能成立不可抗力，进而免责。[14]

（二）一般意义上预见可能性的概念

在明确自然灾害并不必然成立不可抗力这一前提的基础上，以下就预见可能性的概念进行阐述。日本学界对此存在各种学说，大致可以被概括为客观说、义务违反说和瑕疵说三类。

客观说被认为是日本学界通说，以古崎庆长教授的观点为代表。该说认为，预见可能性应以行政主体存在过失为必要要件，如果行政主体不存在过失，也就可以认为其不存在预见可能性。而对于是否存在过失，该说认为应以客观情况作为参照标准。如果行政主体作出了通常情况下应作出的行为但损害依然发生的话，