伏创宇：政策在计生调控中的功能和界限

近期，各地纷纷通过修法，对生育制度进行不同程度地调整，再次将社会一直关注的计划生育问题推向了“风口浪尖”。

其中，计生政策最严厉的人口大省山东取消了该省执行25年的“生育二胎女性须30岁以上”的年龄间隔限制，一度被解读为“放开二胎信号”。迄今为止，共有19个省区市的相关政策作出这种调整。

与此相反，一些地方对生育的调控政策“变本加厉”。今年6月，武汉市公布了《武汉市人口与计划生育管理若干规定（征求意见稿）》。“新规”明确规定，未婚生育且不能提供对方有效证明的、明知他人有配偶而与其生育子女的，都要按征收标准的2倍缴纳社会抚养费。

“计生”的风吹草动，带给人们无限的遐想，也使得生育调控更加扑朔迷离。无论是“生育间隔限制”还是未婚生育、“小三”生育，地方对生育政策法律化，背后的公法正当性何在？政策在生育调控中的功能如何发挥、界限如何划定？政策与法律之间在生育调控中如何调和？这些神秘的面纱，都有待在公法层面上逐一揭开。

政策在生育调控中的功能

根据山东省有关官员的解释，通过修法取消生育间隔的理由大致有“降低违法生育率”、“降低基层人口工作难度和成本”、“有助于优生优育”等。其中最主要的是降低违法生育率，官方的说法是“社会抚养费征收数额会相应减少，有利于维护社会和谐稳定”。有学者甚至认为，生育间隔是在需要“严控人口增长数量”的特殊历史时期，为平缓人口高峰到来，采取的一种应急手段。易言之，生育间隔的取消在于人口数量调控。

可见，生育立法背后有“一只无形的手”--政策，政策可以体现为行政机关和党组织的决策、规范性文件和态度等。政策的柔韧性和适应性，使其在僵硬的形式法律之外，对生育调控具有重要的战略意义。无论是宪法第二十五“国家推行计划生育，使人口的增长与经济和社会发展计划相适应”，还是第四十九条“夫妻双方有实行计划生育的义务”，都具有极大的纲领性和原则性。该“方针条款”为立法机关和行政机关履行立法义务提供了指引和正当性依据，也为下位法适用赋予了解释的空间。

政策可以法律化，将政策法律化，“可以避免政策的朝夕令改以及公权力的滥用，从而起到规范权力、保障权利的作用”。政策亦保有其独自的特性，与法律在生育调控中“双剑合璧”。这是因为，政策与法律相比具有灵活性和柔韧性，因而能弥补法律稍显僵硬的局限性，其还具有较强的适应性，能克服法律预设的滞后性，这恐怕是政策的优势。

政策在生育调控中具有重要的灵活性和包容性价值，这从印度和泰国的实践可见一斑。本世纪以来，印度接连制订了三个重要的人口政策纲领性文件，即2000年《国家人口政策》、2002年《国家健康政策》和2005年《国家农村健康任务》，表明了印度的人口政策由单一的节育目标向多功能服务转变。泰国“人口与社区发展中心”把控制人口与促进经济发展、社会进步紧密联系起来，把推广家庭生育计划与帮助村民发家致富紧密联系起来，这些都反映了生育控制政策注重综合治理的特色。

生育调控涉及的问题十分广泛，远非法律本身所能解决，需要人口学、经济学、社会学等领域知识的协力和合作，因此，生育政策的制定，需要增强专家的参与，获得更多的政策科学性。与此同时，生育调控必然涉及到对公民生育行为的介入，影响到公民的生育权、人格权、受教育权、获得福利保障权以及享有家庭幸福等权益，因此，生育政策的制定不能仅仅局限于“庙堂之上”，应该走下神坛，倾听老百姓的声音，避免政策的恣意性，获取更多的政策民主性！

政策在生育调控中的界限

“与经济和社会发展计划相适应”作为不确定法律概念，为政策在计划生育法律制度实施中的“注入”提供了正当性。接下来的问题是，政策在计划生育法律制度中发挥作用的空间有多大？在宪法框架和方针条款下，立法机关和行政机关享有多大的裁量权，从而将政策考量融入法律制度之中？

政策在生育调控中的另一个“面相”，就在政策的法律化。宪法和计划生育法给生育调控留下了广阔的政策空间，诸多行政法规、规章、其他规范性文件等在实践中将各种政策法律化了。管窥现有的制度实践，违法收养、生育间隔、未婚生育等在“框架规范”下具备了形式正当性。而低生育率、老龄化、结构失衡的人口现状等因素，则成为证立生育法制正当性的“挡箭牌”。甚至有学者认为，此处的“计划” 在过去和现在，可以是限制生育，但在未来面对人口老龄化之时，可转变为放松人口政策或鼓励生育的“计划”。国家可根据实际情况决定是限制或鼓励生育。[1]

仔细考量，宪法和法律的纲领性条款，给各地“种类繁多、内容迥异”规定的正当性留下了隐患。目前，除了已经取消生育间隔的省份，还有北京、黑龙江、宁夏、云南、青海等省（区、市）坚持生育间隔限制。可见，生育政策如同“魔力盘”一般，很大程度上操控着政府之手。生育间隔限制、对未婚生育、“小三”生育和富人超生的惩罚、对国家机关、事业单位、国有企业和国有控股企业工作人员违法多生育子女的“行政处分”或者“解除劳动关系”，其背后的依据和理由令人匪夷所思。权力者可曾掂量过，生育间隔限制能否达到人口数量调控目的？是否过度地侵害公民的生育权？对未婚生育征收社会抚养费是否侵犯了婚姻自主权？对富人超生“罚款”是否侵犯了富人的平等权？同样是超生，为何富人需要承担更多的义务？与有配偶者生育需要缴纳过重的社会抚养费，是否悖离了社会抚养费征收的原初意图？对超生者“行政处分”或者“解除劳动关系”是否违背了比例原则？……不一而足！所有的这些政策法律化，都有待重新评估！

同时，《社会抚养费征收管理办法》将社会抚养费的具体征收标准进一步授权省、自治区、直辖市规定，各地一般针对不同的情形确立了不同的计征倍数和征收幅度。社会抚养费裁量的立法分配主要表现在对高收入者和违法情节严重者征收更多的社会抚养费，亦有悖离平等原则并脱离社会抚养费征收本意之嫌。实践中，针对未婚生育、与有配偶者生育、富人超生，计划生育法的实施还须着眼于其他道德和法律秩序的维护，显然承载了过重的调控功能。

可见，宪法第二十五条中的“计划生育”成为政策的“大熔炉”，政策“肆意横行”。宪法为各层级生育立法提供的政策空间，应当而且必须具有一定的界限。否则，公民的生育自由将沦为政策的“婢女”，生育法治的安定性将丧失殆尽。法律和政策之间界限的不清晰，使得政策在生育调控的“舞台”上“翩翩乱舞”。这恐怕也是当前社会上“生育间隔限制”、“先上车，后买票”也要被征收社会抚养费等争议一直未能消除的根本原因。

政策恣意法律化的后果是，计划生育法治的声誉被损害，争论永远不会停息。法律制度和人民的期望都变得“迷茫”，生育法治在“收缩自如”的政策面前显得无所适从。

生育调控：政策的归政策，法律的归法律

无论是“推行计划生育”，还是“实行计划生育的义务”，都具有极大的包容性和开放性，使得生育调控可以容纳所有“与经济和社会发展计划相适应”的情形。我们不得不警惕，生育调控在宪法抽象的“方针条款”下，可能异变为法治领域中“脱缰的野马”。

要让生育调控回归合宪性和合理性的轨道上，必须重新检视整个国家的计划生育法律体系。而最重要的是，是要对生育政策的功能重新进行定位，对政策法律化进行监督和控制。

生育调控应当坚持“政策的归政策，法律的归法律”。如果政策肆意扩张，以致于侵蚀甚至架空了法律，后果就是，生育调控会脱离宪法和法律的框架和精神。因而，生育调控须遵循法律保留原则、比例原则和地方分权的精神，并受正当程序和审查机制的约束。

首先，生育调控应当遵循法律保留原则。实践中的生育调控，涉及到公民的生育权、婚姻自主权、劳动权、担任公职的权利等。依据法律保留原则，政府的决策和行为关涉的公民基本权利越重要，造成的影响越深远，越需要更高层级的法律规范进行调整。将对生育数量的限制权、生育间隔限制权等授予法规和规章，都有违背法律保留原则的重大嫌疑。

其次，生育调控应当遵循比例原则。无论是对“未婚生育”、“小三”生育、富人超生，还是超生者被开除或解除劳动关系，都背离了比例原则的精神。政府行为对公民权利的剥夺或者限制，应当符合立法目的，应当选择对公民侵害最小的手段，对公民权利的侵害和政府行为服务的公共利益之间应当符合比例。显然，以上政府决策不仅与宪法上“与经济和社会发展计划相适应”目的不相吻合，还剥夺了公民的婚姻自主权、财产权、担任公职的权利或劳动权等，而这些无不属于公民重要的基本权利。

再次，政策法律化在各地的“多样性”，应忠实于地方分权原理。平等原则不能因此政策的多样性而被架空。生育立法分配亟需通过央地权力分配原则的检验。中央与地方关系的划分应考虑到分权是否充分地考虑地方自治的因素，而许多社会抚养费的征收条件，诸如未婚生育、违反生育间隔限制等，在各个地方并不具备足够的特殊性。一些生育调控规范应在中央一级予以相对细化，而不应过度授予地方“以政策的名义”行使裁量权。

最后，完善生育政策法律化的正当程序和审查机制。迄今为止，对法规、规章的备案、审查和监督机制没有在实践中发挥应有的功效，公民和司法机关这两个更有监督动力的主体，在生育政策法律化前和法律化后，均被冷冷地“搁置”在一旁！而公民参与、专家论证等正当程序，以及法规规章审查和司法审查等手段，应合力形成对生育政策法律化的监督和控制。

要防止在多元化的生育调控手段体系中“迷失”，政策的必须归政策，法律的必须归法律，同时，政策法律化应当受到正当程序和审查机制的约束！只有这样，生育调控才能回归合宪性和正当性！只有这样，各地生育政策立法才不会引起那么大的争议！也只有这样，生育调控才能切实地平衡国家利益、社会利益和个人权利的保护！

伏创宇，中国青年政治学院法律系讲师，北京大学法学博士。

【注释】

[1] 翟翌 ：《论计划生育权利义务的双重属性》，载《法商研究》2012年第6期。