姜朋：后顾与前瞻：公司注册资本制度改革述评

公司法学上有所谓资本确定、资本维持、资本不变的“资本三原则”，但其实践意义并不大：且不说能够先成立后注资的外资企业初始资本实际可以为零，就是按照《公司法》（2005）成立的公司，由于股东可以分期交付出资，从认缴到实际缴足，资本数额也会出现更动；而公司一旦开展经营，股东投入的资金（亦即公司的资产）更不会老老实实趴在账上，将变换成固定资产（建筑物、机械设备）、原材料、库存商品、应收账款等各式财产，亦会化作预付款、员工工资、税费等开支。按照“资产=所有者权益（净资产）+负债”的会计公式，公司的资产、所有者权益（资产净值）和负债这三组数字始终都是变动不拘、长涨长消的。[1]刻意保有一个虚幻的、一成不变的“资本”概念，唯恐堪与刻舟求剑的楚人比肩。[2]

2013年以来的公司注册资本制度改革，无疑在原有的《公司法》（2005）的变革基础上，又向前迈进了一步。只是由于不少做法因袭已久，而新政新法又是在短暂时间内完成的，因此一些细节还需要梳理，整个过程也有待认真回溯。

一、历程回顾与文本比较

2013年10月27日新华社电称：25日国务院常务会议部署公司注册资本登记制度改革，会议强调：

“……放宽注册资本登记条件。除法律、法规另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和缴足出资的期限。公司实收资本不再作为工商登记事项。”[3]

半个月后的11月12日，中共十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》。其中提出：“推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由先证后照改为先照后证，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制”。[4]

11月24日新华社电称，近日，国务院印发《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕50号），建议将7项依据有关法律设立的工商登记前置审批事项改为后置审批，国务院将依照法定程序提请全国人民代表大会常务委员会修订相关法律规定。[5]

2013年12月28日，全国人大常委会通过的《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》删除了《公司法》（2005）中有关法定公司最低资本额的要求，[6]不再限定公司股东用以出资的各类资产在总资本中所占的比例。[7]根据修订后的《公司法》，有限公司的注册资本只是“公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”（第26条）；采取发起设立方式设立的股份有限公司与之类似（第80条第一款）。由于采取募集方式设立的股份有限公司的设立条件未做修改，其股东不仅要认缴还要实际缴足出资，因而此类股份公司的“注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”（第80条第二款），同时，发起人认购的股份通常不得少于公司股份总数的35%（《公司法》（2013）第84条）。余下的部分则可向发起人以外的他人募集。

按照中国的立法惯例，对于重要的法律（包括《宪法》），一般先由执政党的会议提出修改建议，再由全国人大（或其常委会）加以审议修改。三中全会《决定》中有关制度改革的提议正是这一传统的体现。修改后的《公司法》贯彻了《决定》提出的改革目标，也扶正了前述国务院会议提出的若干具体内容。当然，此间在立法技术上还有一些细节需要斟酌。

其一，国务院常务会议提出要取消的公司最低注册资本的限制，恰恰是由当时仍然有效的《公司法》（2005）明确规定的，而非由行政主管部门自行设定的，因此，正常情况下“除法律、法规另有规定外，取消……公司最低注册资本……的限制”的提法很难落实，或者说很难在不修改《公司法》的情况下落实。[8]

然而，2013年12月2日的《经济日报》报道说：内蒙古自治区工商局近日出台“特殊政策”，放宽准入条件，试行注册资本“零首付”。除高危行业、重污染行业和食品行业以及小额贷款公司、担保公司、典当公司、融资租赁公司、房地产开发企业外，工商局允许资金不足而其他前置许可要件齐全的内资企业先登记注册，1年内注册资本到位20%，其余部分3年内分期到位，投资公司的注册资本则可在5年内分期到位。[9]概言之，内蒙古工商局允许公司先登记注册，再由股东缴纳出资。这种“先上车，再买票”的做法完全背离了《公司法》（2005）关于有限公司股东、发起设立的股份公司发起人缴纳出资后，经验资，再办理设立登记的流程设计（第29、30、84条）。而且允许股东1年内缴纳20%注册资本，其余部分可在3年内分期缴纳的规定，也超越了该法关于全体股东（发起人）“首次出资额不得低于注册资本的20%”、其余部分由股东或发起人“自公司成立之日起2年内缴足”的时限（第26条、第81条）。

诚然，那时三中全会《决定》已经提出“由先证后照改为先照后证”的改革目标，但那毕竟还不是法律，不能赋予内蒙古工商局进行制度创新以合法性。可资类比的是，三中全会《决定》也提出“启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策”，其后十二届全国人大常委会第六次会议于12月28日表决通过了《关于调整完善生育政策的决议》，[10]但该政策尚须由各省区市人大“落地”，因而北京市卫生计生委官员才强调：“单独二孩”政策实施前，单独夫妇不符合再生育政策已经生育第二个子女的，属于违法生育行为，要依照《北京市人口与计划生育条例》或生育行为发生时北京市施行的生育政策，以及《北京市社会抚养费征收管理办法》规定进行处理。[11]

其二，从法律修改技术层面看，此次《公司法》修改仍然延续了以往删除法律条文即改动条文序号，最后再“刷屏”重新排序的做法，而没有保留空序号。[12]这样做的好处是，最后一条的条文序号显示的数字也就是法律的总条数。其弊端则是，给司法实践和法学研究造成不必要的麻烦。由于最高人民法院之前已就《公司法》的适用问题制定了多个司法解释，此次《公司法》修改后，该院审判委员会第1607次会议即于2014年2月17日通过了《关于修改〈关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定〉的决定》（法释[2014]2号），用《公司法》（2013）中的新序号替换掉司法解释中援引的《公司法》（2005）中被修改的条文的序号。问题是，如果《公司法》的修改更加频繁，则相关司法解释势必也要亦步亦趋、时时跟进，这对司法实践无疑是一种考验。

其三，《公司法》（2013）第26条第二款的表述也很耐人寻味。其提到：“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”此前的《国务院机构改革和职能转变方案》（2013年3月10日）“关于国务院机构职能转变”一章第（六）条也使用了“法律、行政法规以及国务院决定”的表述。

由《立法法》（2000）第三章可知，行政法规本来就应由国务院制定，而从《国务院组织法》（1982）第5条规定的“国务院发布的决定、命令和行政法规，向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的议案，任免人员，由总理签署”来看，“国务院的决定”的排序还在“行政法规”之前。尽管法律并未提示制定此类“决定”的程序，但实际操作中，“行政法规”和相当数量的“国务院的决定”都是由国务院常务会议通过的，[13]因此，在“行政法规”之外另提“国务院决定”未免有同语反复的嫌疑。

其四，国务院《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发[2014]7号，2014年2月7日）提到：“改革注册资本登记制度，是深入贯彻党的十八大和十八届二中、三中全会精神，在新形势下全面深化改革的重大举措”，“根据全国人民代表大会常务委员会关于修改公司法的决定和《方案》，相应修改有关行政法规和国务院决定。具体由国务院另行公布。”前一句似乎意在表明该方案是为贯彻包括十八届三中全会在内的党的若干会议精神而制定的；后一句则说明，《方案》的内容早在全国人大对《公司法》进行修改前即已完成，之后又据以进行了修改。不过如前所述，《公司法》的修订其实很好地贯彻了三中全会的《决定》。因而，不能排除该方案早在10月即由国务院常务会议通过，随即由媒体披露了主要内容，但全文又经修改，迟至2014年2月才正式公布的可能。[14]

该《通知》所附《注册资本登记制度改革方案》第二（一）条提出：

公司股东认缴的出资总额或者发起人认购的股本总额（即公司注册资本）应当在工商行政管理机关登记。公司股东（发起人）应当对其认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定，并记载于公司章程。……（A）

放宽注册资本登记条件。除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制。（B）不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限。（C）

公司实收资本不再作为工商登记事项。公司登记时，无需提交验资报告。（D）

B句与2013年10月27日新华社报道中的表述十分相似，只是根据全国人大常委会决定，在“法律、行政法规”之后增加了“国务院决定”。其中的问题是，既然全国人大常委会《决定》已经将公司最低注册资本额的规定从《公司法》中删去，为何国务院还要发文再取消一遍已不存在的规定？

而C句中“不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例”的表述与《公司法》（2013）相关规定的关系则要分析。后者区分了有限责任公司、以发起方式设立的股份有限公司、以募集方式设立的股份有限公司等三种类型。对前两种公司，该法取消了首次出资的比例限制，但对于以募集方式设立的股份公司，仍然保留了之前文本中发起人至少持股35%的要求（第84条）。因此法律适用时需要回答两个问题：其一，国务院《方案》所说的“全体股东（发起人）”中的发起人是否仅仅指以发起方式设立的股份公司的发起人，还是也包括了以募集方式设立的股份公司发起人。在后者，发起人只是全体股东中的一部分。其二，如果按后一种解释，相应的问题是：由于国务院《通知》、《方案》均发布于全国人大常委会《决定》之后，而根据该《决定》修改过的《公司法》又容纳了诸多授权性条款，如第84条即规定“但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定”。如此一来，就存在着以国务院《方案》规定的“三不再”原则之一，即“不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例”取代《公司法》（2013）第84条规定的发起人须持股35%的可能。但国务院《通知》及其所附《方案》能否算作“行政法规”则又成疑问。不过，《通知》所用的文号“国发〔2014〕7号”显然与发布行政法规所用的文号“国务院令第XXX号”不同，故不应将其归入行政法规之列。因此后一种解释不得成立。

D句“公司实收资本不再作为工商登记事项”的提法，与2013年10月27日新华社通稿中引述的国务院常务会议强调的内容完全相同，但若结合《公司法》（2013）第7条的规定，其准确表述应该是“公司实收资本不再作为营业执照记载事项”。这是因为，《公司法》（2013）仍然保留了“股份有限公司采取募集方式设立的，