邓峰：从万科案看公司法中的“魔鬼细节”

章程137条才是华润的矛，而公司法124条（与章程152条2款相同）是否构成了章程137条例外，是万科管理层的盾。

假如董事会决议无效，管理层的重组失败，如果发生了股价暴跌，管理层被追责，法人的、国有的（也是公共的）股东有没有责任呢？一个央企联合了原来是敌人的民企，阻挡一个地方国企，是国有资产流失了呢，还是保值了呢？

王石、万科、华润、宝能、深交所、国资委、保监会等等之间的恩怨情仇，从董事会决议的分母之争，近日来已然乱花渐欲迷人眼，各种消息、意见、评论乃至投票层出不穷。作为一个法律的研习者，这是一个难得的案例。

这个故事的多层面法律纠纷，最终结果走向如此之多，在没有更多的事实和当事人选择的时候，我们并不能马上得到明确的预判。不过，现在，董事会决议的效力因为小股东的起诉变成了真正的法律问题，常规股东会已然风云乍起，临时股东会指日可待。在这个时刻，有必要梳理一下这个故事中的法律问题，探究一下公司法中的“魔鬼细节”。

需要声明的是，我不持有任何一方的股权，与各方均无任何利益关联乃至冲突的关系。本文所涉及到的事实，完全是基于现有的公开报道而获得的――可能并不完全符合真实情形。我所关心的是这个案件对现有法律规则及其实践的挑战，并且期望的是，依据法律得到解决――我的私心是法律的胜出，哪怕对法律而言是一个教训。

我想引用自己喜欢的一句法律名言，公平是法官耳朵的长度。当这个案件已经成为社会焦点的时候，所有的信息都蜂拥而来，无论是法律人、投资者、企业家还是监管者，对何谓正当的判断、总结，都服从于这一名言所揭示的规律。本文试图刻画的是，这些不同判断中，“正义”的同心圆结构。

一、董事会决议的判断依据

案件的主要事实已经广为人知，毋庸赘述。纷争从董事会决议的效力开始，在我看来，得到结论并不简单。万科有11名董事，其中4名独立董事，1名独立董事基于利益冲突回避，表决结果是10人投出，7人赞同管理层提出的向深圳地铁定向增资的议案，究竟这一决议是否有效？因为有司法解释四草案的区分，区分了事实上的决议形成和法律上的决议无效，名词上的区分是形成了董事会决议没有，或者是董事会决议是否有效，不过这种法律概念的区分，既不影响后果――总之是有没有约束力的决议问题，也不影响问题实质――决议是否达到了法定人数。

本案问题的中国法条版本是，公司法第124条（万科章程中的152条2款与法律规定相同），“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过”，与第111条“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票”，以及万科章程第137条，“制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案……必须由董事会三分之二以上的董事表决同意”，这三个条款之间是何种关系？分开来看，本案按照公司法124条，有效；公司法111条，有效；万科章程137条，无效。三条可能并联，可能串联，但究竟是并联还是串联，法律并没有明确界定。124条的“须经”，其实和111条、137条的“必须”，其实也差别不大。在这样的情况下，现实中的商业实践和法律规定的矛盾，通常会被律师们的一般策略掩盖：既然有规定，不如都遵守。在一般实践中，公司法第124和111条会被串联适用――不过这并不意味着串联是法定解释。幸运的是，这两条在本案中并不影响效力，但这两条的关系，仍然是本案对公司法的第一个挑战。让我按照原理替公司法圆一下场，万能答案：具体情况具体分析。这个具体，直接和何种决议和产生何种后果联系在一起。

我们遇到的第一个概念是quorum，拉丁文原意是“of whom”，后者更准确地揭示了分母问题。这个词的翻译不一，没有对应的准确译法，意思是作出决议的有效投票权，本案就是典型的对这一问题的纷争。不过在具体环境下，决议有效，取决于最低参加会议的人数或票数，并且赞成决议依据人数（人的民主）、资本数（资本民主）达到规定的比例（多数决majority或者超级多数决supermajority）。一般因为只是采用多数决，判断上不会出问题，纠纷常常出在前面，因此这个词一般是指最低到会票或者最低投出票。程序也是为了保证决议的最低人数，因此本案的分母争议也是一个quorum问题。万科案有自己的特点，不过既然quorum是一个标准法律问题，本案就可以依据上述已有规则格式化为：第一，1名独董基于关联关系为由不行使投票权，究竟到会了没有？第二，如果到会，分母是到会票（11）还是投出票（10）；第二，是否达到了章程所规定的超级多数决（2/3）。

Quorum制度中的一个坚硬规则是， quorum不变规则。因为大多数的quorum问题是是否达到了最低法定出席投票权，这是为了防止异议投票人退席，即会议的开始出席人数就属于法定人数。在本案中，张姓独董是否参加了会议，会干扰到结果。如果到场了，回避投票既可以理解为弃权，应当计入，决议无效；也可以理解为回避表决，不应当计入，决议有效。这又是一个公司法漏洞。何谓到场呢？传统上公司法要求董事应当亲自出席（physical presence），但是现代法上都放松了，允许电话、传真的方式参会。在我国甚至明确允许不出席――委托投票（公司法112条）。但是请注意，参会意味着有会，如果不开会，传统上认为即便是全体一致签字同意，在有些情形下也不行。为什么要到场开会才不需要一致决呢？美国法学会的解释是：必须要有实质的讨论、辩论的过程；英国判例法中的解释是：必须采用特定的形式交流，否则董事之间（比如两个董事）随便说一个共同同意的事情就当成了董事会，董事之间就没有正常交流了。

一个艰难的细节判断是，如果张姓董事参会了，但是没有“实质参会”――没有讨论、辩论，直接提交了回避表决，那么怎么判断，是否属于参会？还有网文说，董事会决议还取决于是否公司遵守了向董事进行信息披露等。我列举了这么多的程序细节，只是想说，是的，从法律上看，程序上有无数的细节讨论，程序是很重要的。不过，第一，违反了程序就必然导致结果全然无效吗？这可能是没有人有充分信心回答的问题。第二，有一个王牌的反制规则解决这样的程序干扰效力问题，并且在我们的实践中广泛应用：整个会议的过程中，对这些可能影响到董事判断的程序细节，有没有人提出异议？本案中的这些事实，我们不得而知，但总之都是被称之为“博大精深”的公司法漏洞。

不过，这个究竟有没有出席，到会票还是投出票问题在本案中并不妨碍我们做出实际判断。如果我们用严格解释文字的方式抠一下字眼，章程137条的表述“董事会三分之二以上的董事表决同意”，并没有任何限制，在本案中董事会就是11名，这已经排除了到会票还是投出票的问题。章程137条才是华润的长矛，而124（再次提醒与章程152条2款相同）是否构成了137条例外是万科管理层的盾牌。

二、章程的司法审查

现在到了最艰难的问题：章程137条是否法律上是有效的？复习一下111条，公司法并没有允许章程另行规定。提醒一下，公司法允许章程另行规定的，都是明文表述的（公司法有35处允许章程规定或另行规定）。章程条款并不总是有效的，当然要接受法院的审查。

章程在当前中国的法律流行观念中是自治的，应当予以尊重的。不过，福田法院在刚刚做出一审判决的康达董事会败诉的案子中，敌意收购者违反证监会的规章（上市公司收购管理办法）不进行披露增持股份，在董事会根据上市公司收购管理办法第七十五条，做出剥夺敌意收购者的投票权的董事会决议后，法院的判决实际上是认为不需要遵守行政规章，违规取得的股份也是完整的股份。这就是奇怪的中国司法逻辑：章程效力在很多人心目中要高于法律和行政规章。可是，现实生活中很多公司自己都不认真对待自己的章程，法院为什么要那么神圣对待章程呢？

法官怎么审查呢？这可能是更加麻烦的问题。审查当然是根据应然标准，可是我国公司法对如何开会、决议、投票，并没有一个理想的标准。在一个没有代议制传统的国家，由司法机关去决定什么是正确的代议制，是一个不可能完成的任务。公司法司法解释四的起草过程中，最高法院曾经尝试去发展一些规则，很多问题涉及到本案的情形也做了探讨，但最后受限于司法解释的特性和理论、理想模式的不足，也只能放弃成文规则，让各级法院在具体的判例中探索。

回到本案的情形，公司章程可以提高董事会投票通过的比例吗？137条将111条的法定1/2强行提高到了2/3。从原理上来说，这个超级表决权问题，各国立法之中都允许提高。美国的一些个别州还允许降低会议召开的quorum，但不能低于1/3。但是我国公司法的表述如此，不是僵化又是如何？不过，实践中，普遍存在着万科章程的超级投票权，甚至还广泛存在着一致决（所谓保护小股东的机制），而且监管部门也视为当然。其实并非如此，即便在美国公司法中，立法允许提高比例，但是司法机关如果认为会造成公司瘫痪（corporate paralyze），会否定这种超级投票权的效力，仍然采用1/2决。现在小股东起诉了，本案是典型的陷入了公司瘫痪，但是我们的法院可以、愿意并且有胆量，宣布137条无效吗？

我还想引申揭示一下现行公司法的逻辑漏洞，当然在本案中并不存在这个问题，而是股东会的quorum悖论。我国的公司章程没有进行区分不同的条款，比如大陆法系的章程绝对、相对和任意记载事项，也没有采用英美法系的双章程（章程分为大纲和细则，不过香港已经取消了大纲），公司章程，尤其是小的有限公司的，实际上几乎记载了所有的事情，包括股东是谁，甚至出资额等等。这样的悖论就是，哪怕是再小的事情，按照股东会决议内容属于1/2决，但是因为文字修改要记入章程，就变成了章程修改决议，应当采用法定的2/3决。事实上有公司按照这个逻辑操作吗？

在有限公司中，股东会法定2/3决并没有允许公司章程自治，如果公司在实践中自作主张采用了超级多数决甚至一致决，就会出现更大的悖论：法定重大事项2/3决；而非法定事项采用超级多数决甚至一致决。这种情况下，只能实际上都按照高比例操作，而视法律的强制规定于不顾。

我国法官们总是要找个上位法依据才能宣布章程无效，可是这样的上位法又没有；但是却对很多逻辑上荒谬的事情视而不见。是的，法官甚至某些学者们的这种思维混乱，很大程度上来自于立法。可是，公司法上这么多变量的事情，立法者们能完成吗？“公司法的血和肉是判例法”（当代公司法著名法官和学者William Allen），是判例在法理上的逻辑一致性。

三、董事会