「焦海涛：反垄断法承诺制度的适用范围研究」正文
【摘要】为控制反垄断法承诺制度适用可能带来的风险，限制其适用范围已成为各国或地区的不二选择。受法制传统、反垄断执法经验、执法历史及经济发展程度等因素的影响，各国或地区的反垄断法对承诺制度适用范围的限制存在不同模式。考虑到我国反垄断执法经验相对不足，采用正面建议与反面限制相结合以及实体限定与程序控制相结合的模式来确立承诺制度的适用范围是比较可行的路径。具体操作上，我们应将不宜适用承诺制度的案件在规范层面予以类型化，但不应规定执法机关在何种情况下必须适用承诺制度，而只可在某些情况下向执法机关作出适用承诺制度的建议。同时，对允许适用承诺制度的案件，执法机关在决定是否接受承诺时也应遵守一些程序性限制条件。
【关键词】反垄断法；承诺制度；适用范围；限制模式
一、问题的提出
垄断案件的处理方式不一定非要作出行为人违法或不违法的决定，在特定情况下，执法机关也可对相对人行为的违法性保持沉默。各国或地区的反垄断法中普遍采用的承诺制度就是这样一种机制，它允许执法机关接受相对人承诺以代替违法决定。具体来说，在执法机关调查垄断案件时，经营者可以向执法机关作出停止或修正特定行为的承诺。执法机关如果认为该承诺足以消除行为的消极影响，则可接受承诺并据此作出决定，而无需再进一步调查。承诺决定作出后，案件处理程序基本告终，除非经营者未履行承诺或发生其他重要情势变更而需要重新启动调查程序。
美国反托拉斯法中的“同意判决”是反垄断法承诺制度的源头。欧共体理事会2002年12月16日颁布的《执行欧共体条约第81和第82条竞争规则的第1/2003号条例》（以下简称第1/2003号条例）规定的“承诺决定”、日本公正交易委员会的“同意审决”，以及我国台湾地区“公平交易法”执行中的行政和解，均属于反垄断法上的承诺制度。承诺制度的最大优势是节约执法资源；同时，由于不对市场主体的行为作违法认定，该制度也能提高市场主体合作的积极性，有利于案件的最终解决。此外，由于承诺制度是一种模糊性执法方式，因此那些处罚依据不明确、行为性质不确定，甚至调查活动陷入僵局的案件也特别适合适用承诺制度。这些优势使得以承诺方式结案的案件越来越多，据统计，“美国司法部处理的反托拉斯争议超过60%是通过‘同意判决’解决的”；[1]欧共体承诺决定程序自2004年5月1日适用以来也有43%左右的非核心卡特尔案件以承诺决定的方式结案。[2]
与此相关的另一个现实是，尽管承诺制度的优势已在世界范围内被证明，但执法机关在决定是否接受经营者承诺时，往往会综合考虑多种因素，如垄断行为的类别、案件的复杂性和典型性以及执法调查活动所处的阶段等，甚至有时显得极为挑剔。这种筛选可能是执法机关基于执法经验而作出的判断，也可能是立法上的明确规定。为什么会出现这种情况？原因很简单，任何制度都是价值与风险的共存体。人们认识到，有些案件适用承诺制度难免会带来负面效果，如可能在便利执法活动的同时，不可避免地降低了反垄断法的威慑力，[3]因此，基于风险控制的考虑，必须限制承诺制度的适用范围。
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）虽然顺应世界潮流规定了“经营者承诺制度”，但如果以上述标准审视之，很显然，适用范围的不明确正是经营者承诺制度的不足之一。依《反垄断法》第45条的规定，经营者承诺制度适用于“反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为”。这实际上没有限制承诺制度的适用范围。在这种情况下适用经营者承诺制度时，是完全由执法机关裁量其适用范围，还是有必要进行规范上的限制，就成了一个亟需解决的现实问题。
二、实践考察：范围限制及模式选择
（一）美国：执法裁量、公众参与及司法审查
美国反托拉斯法执行中的承诺制度――司法部的“同意判决”和联邦贸易委员会的“同意命令”――均始于反托拉斯实践，其后才由法院及在立法中确认。其适用范围立法上没有明确规定，但实践中基本是明确的，且相关配套制度足以保证其适用上的妥当性。
首先，在适用同意判决或同意命令的程序上，法院及立法赋予了执法机关充分的案件选择权，执法机关在长期实践中也形成了自己的一套选择标准。在反托拉斯法执行中，司法部的主要手段是提起反托拉斯诉讼，包括民事诉讼和刑事诉讼；联邦贸易委员会的执法手段既有行政手段也有司法手段，但其司法手段只限于民事诉讼，而不能提起刑事诉讼。在行政阶段和民事诉讼中，一般都可适用承诺制度，但在刑事诉讼中，被告作出的承诺是不会被司法部接受的。这主要是因为，司法部提起的反托拉斯刑事诉讼主要针对的是恶性卡特尔，对这些具有严重危害性的行为适用承诺制度不足以实现遏制违法行为的目的。尽管历史上，司法部曾计划在刑事诉讼中引入同意判决程序，但这种做法的危险性随即被人们认识，进而司法部确认，在应施以刑事处罚的案件中，同意判决程序是不适用的。[4]这就是说，美国反托拉斯法中承诺制度的适用范围，主要是核心卡特尔之外的其他垄断行为。
其次，上述限制只是初步的。在具体实践中，并非所有的非核心卡特尔案件都可适用承诺制度；在执法机关决定接受经营者承诺时，公众还被赋予了广泛的参与权，法院也可对承诺是否符合公共利益行使司法审查权。这就是1974年托尼法案即《反托拉斯程序和处罚法》）的主要内容。[5]这样做的目的，一方面是向社会公开承诺的内容，以便利害关系人及时主张抗辩，也方便普通公众对承诺的合理性进行监督；另一方面，也强化了司法权对承诺适用的制约作用，以保证法院在审查承诺的内容上切实起到作用，而不仅仅如同“橡皮图章”一样。需要注意的是，司法审查机制对同意判决与同意命令的约束力不同：同意判决实行法院许可制，即司法部与相对人达成协议后，只有经法院判断是否符合公共利益后才能作为“判决”而存在并生效；联邦贸易委员会的同意命令一般无需法院审查，除非当事人就同意命令及时向上诉法院申请了司法审查，否则其具有最终效力。
总的来说，公众参与和司法审查制度的确立，使得在承诺制度的适用范围上，除了执法机关之外，普通公众和法院也具有一定程度上的决定权或影响力。
（二）欧共体：执法裁量和公众参与
欧共体第1/2003号条例第9条规定了竞争法执行中的承诺决定程序，但并未直接规定其适用范围，究竟哪些案件可适用该程序，实践中基本由欧共体委员会自主决定；同时，为使承诺决定符合第三人利益及公共利益要求，第1/2003号条例也构建了公开机制，以便相关主体提交意见或发表评论。可见，在执法裁量和公众参与方面，欧共体与美国的做法基本一致。两者不同的是，欧共体的承诺决定无需法院批准即产生法律效力。
在执法裁量方面，与美国类似，欧共体委员会的案件选择权也不是没有限制。根据第1/2003号条例第9条的规定，如果欧共体委员会打算对企业作出终止违法行为的决定，则企业可向欧共体委员会作出修正或终止垄断行为的承诺，欧共体委员会可据此作出承诺决定。由此可见，承诺决定实际上是第1/2003号条例第7条规定的“终止违法行为决定”的替代程序，其适用范围为委员会打算作出终止违法行为决定的垄断行为。[6]但是，仅有这种范围限制还不够，因为这一规定太抽象、太宽泛。根据第1/2003号条例第7条的规定，终止违法行为决定的适用范围非常广泛，几乎包括了所有应予规制的垄断协议行为和滥用市场支配地位行为。为解决这一问题，第1/2003号条例在其正式条文前的陈述条款（13）中又指出，如果欧共体委员会打算对某一垄断行为实施罚款，则不宜作出承诺决定。换言之，承诺决定不适用于应作出罚款决定的垄断行为。然而，这种规定仍然是模糊的。因为对所有违反《欧共体条约》第81条和第82条的行为，欧共体委员会都可作出罚款决定。
结合欧共体第1/2003号条例的各项规定可以看出，承诺决定的适用范围非常灵活。能否适用承诺决定，主要取决于欧共体委员会对一项垄断行为意图作出何种决定，这实际上赋予了欧共体委员会极大的自由裁量权。从理论上看，似乎所有的垄断行为都可适用承诺决定。但是，如果一项垄断行为的违法性明显，欧共体委员会通常会作出罚款决定，而不会仅仅是终止违法行为，故在这类案件中，承诺决定几乎没有适用空间。也就是说，被调查行为的违法性程度构成了限制承诺决定程序的一个重要标准。换言之，严重违法的垄断行为实际上是不宜适用承诺决定的。
正是基于上述考虑并解决承诺决定适用上的不确定性问题，欧共体委员会在2004年发布了一份解释承诺决定适用中常见问题的《第04/217号备忘录》。[7]备忘录指出，承诺决定是一种新颖的执法机制，其适用条件是灵活的，欧共体委员会决不会被强制在何种情况下必须采纳承诺决定程序，而只会被建议在有些情况下可以考虑适用该程序。备忘录还指出，如果罚款决定对一个案件来说更合适，则适用承诺决定就是不适宜的，因而在核心卡特尔案件中，应排除承诺决定的适用。这里，核心卡特尔被明确指出不宜适用承诺决定程序。[8]
在尊重欧共体委员会自由裁量的前提下，公众参与也构成了对承诺决定适用上的另一种限制。根据第1/2003号条例第27条的规定，如果欧共体委员会打算作出承诺决定，应首先公布一个有关该案件的简明概要，以及企业作出的承诺或将要采取行动的主要内容；上述内容应公布于欧盟公报（the EU Official Journal）上，承诺的全部内容还应在网络上公布。利害关系人或相关公众可就此提交意见或发表评论，提交意见的期限不应少于一个月。公开机制如反馈承诺不适当，则欧共体委员会应重新与企业协商承诺内容或拒绝接受承诺而进行正式调查。
（三）日本：严厉的立法控制
日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》（以下简称日本禁止垄断法）中曾经存在劝告审决和同意审决两种承诺制度。在以往，公正交易委员会通过审查程序确认存在垄断违法行为时，通常要采取适当的措施对企业进行劝告。如果企业应诺劝告，则公正交易委员会作出与劝告内容一致的审决。劝告审决的适用范围较大，可针对所有的垄断违法行为。但是，在2005年修法时，劝告审决制度被废除了，日本禁止垄断法中现只存在同意审决一种承诺制度。同意审决的适用范围非常有限。
日本是世界上为数不多的规制垄断状态的国家。根据日本禁止垄断法的规定，如果公正交易委员会确认存在垄断状态，认为将事件付诸审判程序有利于公共利益时，可以对该事件开始审判程序。[9]公正交易委员会作出审判开始决定之后，被审人可申请同意审决以避免后续的审判程序。其具体做法是：如果被审人同意审判开始决定书中记载的事实及法律适用，可向公正交易委员会申请不经审判程序而直接接受审决，并承诺采取相关措施排除垄断状态，；对此，公正交易委员会若认为妥当，则可直接作出审决。可见，同意审决的适用对象非常有限，仅为垄断状态，而不包括大量的垄断行为。同时，日本禁止垄断法虽然规制垄断状态，但其内涵和外延被限制得非常严格。因此，现实中较少有企业因垄断状态而被调查的，故同意审决的适用也不常见。
（四）我国台湾地区：先决程序控制
我国台湾地区“公平交易法”未对承诺制度予以规定，但公平交易执法被认为是行政执法的一种，故其“行政程序法”对行政和解的规定也适用于“公平交易法”的执行。“公平交易委员会”还据此出台了专门的“缔结行政和解契约处理原则”，