刘剑文、王桦宇：公共财产权的概念及其法治逻辑

【摘要】现代以降，传统意义上的财产权保护法律体系面临诸多问题，在此背景下，有必要确立公共财产权的概念。公共财产权是政府基于其公共性特质取得、用益和处分私人财产的权力，包括对私人财产征税、处罚、国有化等非对价性给付，征收土地房屋、收费、发行公债等对价性给付，以及支配这些财产的权力。公共财产权是一种应受控制的公权力，其在脱胎于行政权的财政权的基础上形成，但更注重公共财产取得的正当性及分配的正义性；从调整原则上讲，公共财产权的控制体现为公共财产的取得、用益和处分应严格遵循法定主义，以最大限度地保护纳税人的整体利益；从制度措施上讲，需要按照法源明确、程序正当和争讼便利的原则推动公共财产权规则体系建构，并注重面向民生的公共性立场。建构于公共财产权概念之上的公共财产法，是经由私人财产转化而成的公共财产的正当化及其运行规则，是现代财税法的核心范畴，是国家财政治理的基础性法治规范。

【关键字】财产权；公共财产权；公共财政；财税法；财税体制改革

一、财产权保护的传统观点及其逻辑局限

在法学研究中，财产权可以从不同角度进行定义和解读。[1]目前学界的分析多集中于私人财产权的概念和范畴本身，对财产权理论进行现代视野下的解构或重构，[2]或者对私人财产权的保护或适当限制的正当性进行分析。[3]在传统意义上，财产权是一种防御权，属于消极性的权利，其主要目的在于防范来自他人或政府的侵犯。但是，随着社会经济发展和人权范围拓展，财产权从古典意义上保持消极性权利向现代的积极性权利扩展，并完成从公民政治权利到经济社会权利的转化。[4]就消极性的宪法财产权而言，各国宪法规定一般蕴含三层结构：不可侵犯条款、制约条款和征收补偿条款。其中，不可侵犯条款确定了私有财产保障制度的前提，制约条款是对私有财产权的适当限制，征收补偿条款则是对这种限制的制衡。[5]就积极性的宪法财产权而言，各国家通常都规定公民在年老、疾病或者丧失劳动能力时从国家和社会获得物质帮助的权利。[6]

无论是民法上的财产权保护，还是宪法上的财产权保护，多为一种面向结果的状态，即财产权如何排他支配或者应享有何种财产性权利的保护。申言之，民法上的财产权是私法秩序下对面向财产的应有权利和现实权利的确认，其适用语境在于厘定与其他私主体的权利界限；宪法上的财产权则从人权的高度，将财产权理解为公民依照宪法本身享有的财产安定和受益给付的基本权利，其适用语境体现在对公权力的防御和限制层面。但即便是宪法和行政法上的财产权模型，仍只能涉及财产权的静态归属及其限制本身层面，[7]在对私人财产通过征收、征税等形式转化为公共财产的正当性进行法理分析和论证后，并未进一步涉及私人财产转化为国有土地房屋、政府税收等公权力所持有的财产后的控制及其法理。此处试举两例：

就政府税收而言，国家向公民课以赋税，在宪法意义上需要研判与释明公权力获取私人财产的正当性，在行政法上需要辨识和考察私人财产权属转化为公权力持有过程中的量能原则，在民法意义上需要衡量履行公法之债的妥适性。[8]此外，须进一步解决的法理问题至少包括两个方面：其一，如果国家征税权是对私人财产权的适当限制并进而具有正当性，那么其公权力通过征税而获得的财政收入的支配也应纳入正当性评估的范围。这种以税收形式获得的财政收入，其法律性质如何，能否在此基础上提炼具有共性的财产概念要素？其二，政府通过税收将私人财产转化为公权力所持有的财产后，仍有必要进一步对这些财产的支配进行约束和规范，此种基于预算的财产支配的权源基础何在？又如何体现分配正义？

就土地房屋征收而言，目前行政法学研究重点在于政府在征收公民私人财产时应给予公平公正的补偿，但对此等私人财产经由征收成为公权力持有的财产后的使用及其过程缺乏关注。[9]这种理论准备的不足以及征收后政府行为的控制缺失，导致在实践中出现房屋土地被征收后便脱离监督或难以监督的现象，此种状态中的法律漏洞应予填补。相应产生的问题还包括：如何在学理上概括和提炼使用征收财产的行政权力？征收与征税均为私人财产权移转给政府持有，两者具有何种同质性？在法律适用上是否有共通的规则？

当前，保护私人权利和控制政府公权力的观点不仅是理论界的共识，也是公众权利意识经由启蒙后的自发觉醒。在此背景下，对私人财产权及政府经由公权力取得的财产在流转过程的全程、纵向和全面的法律保护具有必要性和紧迫性。对已经通过征收、征税等有对价和无对价的方式转化为公权力持有的财产而言，也应纳入正当性考察和法律控制的范畴。财产权传统观点的逻辑局限在于：一是仅关注权属问题而忽略分配事项，即只关注财产权的初始确认，而忽略财产经转化而归于政府后政府对其的正当行使；二是未重视私主体在财产领域对政府的有效监督，即私主体只能知晓和评估政府取得自身财产的正当性边界，未能进一步追踪和监督政府使用这些取之于私主体的财产的过程。因此，需要从制度设计的角度，建构一种更具有包容性的财产规则安排或理论模型，使得财产权保护既面向初始状态，又面向转化过程，还能面向私人财产已经转化成政府持有财产的结果状态，从而在确认私人财产权与政府公权力边界的基础上，进一步调整和规范私人财产转化为公共财产及其使用的动态过程和最终结果。

二、经济社会发展对财产权法律体系的挑战

通常而言，“财产法”一词在私法意义上使用，它所调整的是私人财产关系。不过，随着现代经济社会的发展，政府财政权力开始侵犯到私人财产权，在此种情形下，私有财产仅由私法保护远远不够，还需要公法的有效保护。[10]一方面，私法通过财产权行使规则的确立，为财产权提供积极的保障；另一方面，通过对国家征税权的约束和规范，税法防止征税权对财产权造成过度侵害，为私人财产权提供消极的保障。随着政府公权力的扩张，财产权保护面临的挑战愈加明显：一是私法上财产权绝对保护理念受到财产权社会义务的约束；二是宪法、行政法对财产权的保护仅涉及征收等领域，征税、收费等相关领域尚未广泛涉及，类似财政行为的共性要素尚未被有效提炼；三是目前的财产权保护只能起到静态的私人财产“定纷止争”的功用，并不能从分配正义的角度实现动态的财政资金的“物尽其用”。在此背景下，财产权法律体系需要与时俱进，扩展财产权保护的法律规则。

（一）财产权负有社会义务

宪法关于财产权社会义务的规定，对包括民法在内的整个法律体系产生了深刻影响，在宪法作为“高级法”的观念以及违宪审查制度被确立的背景下，现代宪法取代民法在法律体系中居于中心地位。[11]这种转变与自由资本主义向垄断资本主义、国家资本主义演进的时代背景相契合。近代法体系的民法三大原则，尤其是所谓所有权神圣原则，在公共利益原则的侵润下，添附了越来越多的限制。1789年法国《权利宣言》第17条规定，“财产是神圣不可侵犯的权利，除非合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”德国现行宪法则有独立的财产权条款，规定了财产权受到保障，以及财产权伴随着社会义务、基于公共福利才可将私有财产充公和公有化的补偿原则。

从财产权绝对到财产权承担社会义务的转变，意味着财产权的功能从保障私人自由任意地使用和支配财产，转变为开始承担社会利益再分配的功能。[12]财产权不仅具有权利性，同时还具有义务性。如此，在立法上，国家可制定合理限制财产权的法律对财产权的社会义务作出明确规定，在司法过程中也会参照财产权的相对性理论作出裁判。在此理论观点指引下，有补偿的征税和有对价的征收作为对财产权的适当限制，具有了正当性基础。[13]

（二）私人财产转化为公共财产的正当性

关于财产权限制的理论基础问题，德国的“社会义务”理论和美国的“警察权力”理论具有代表性。《德国基本法》第14条第2款规定的“财产权应伴随有社会责任。它的使用应服务于公共福利”，即是最重要的体现。美国法创立的“警察权力”理论，成为肯定财产限制立法的合宪性依据。财产权因法令规定而受其限制的，原则上应属于财产权的社会义务，财产权人应予容忍；但在个别情形，或因限制存续时间过长，或因限制强度过大，而使财产权受到损害，形成一种“特别牺牲”的，基于“特别牺牲补偿”相同的法理，理应给予一定补偿。[14]对于有对价的征收而言，私人财产基于公益转而被政府支配，相应的补偿即相当于商品交换中的对价。无论是有补偿的征收，还是无补偿的财产权社会义务，都涉及公权力对私人财产权的侵犯，其中又以政府将私人财产转化为公共财产最为明显。[15]目前，宪法和行政法学界对财产权保护的探讨一般局限于征收等传统领域，对于同样涉及公权力侵犯财产权的征税、收费等相关行为尚未广泛涉及，这也给这些财政行为的正当性评价带来困惑。

在此背景下，类似财政行为的共性要素能否被有效提炼成为重要的议题？公权力合法地侵犯财产权在形式上表现为税收、征收和收费等财政行为，在实质上则是政府藉由公权力将私人财产转化为政府持有，且其持有的范围及程度已然扩张和深化。[16]即便是税收，看似属于无补偿的财产权应负有社会义务的典型情形，但实际上，政府提供公共产品和服务也是抽象的对价安排。在现实中，由于财政资金的数量及支出范围往往直接影响行政机关的职权与地位，一些地方政府往往因应经济周期或推动经济发展而有扩张预算支出的趋势。政府对财产权的限制应予适当控制，并注重对私人财产权使用的正当保护与其合理限制之间的适当平衡。私人财产权的限制以及对于此种限制的再限制，彰显的是公法与私法在财产权话语体系中的博弈与平衡，而这种平衡是细致且动态呈现的。

（三）财产权规则的扩展：从“定纷止争”到“物尽其用”

随着经济社会的发展，财产权规则有进一步拓展的必要。一方面，“定纷止争”很重要，私人财产应得到充分保护，无论是根据社会义务理论对私人财产权做必要限制，还是有补偿的征收制度及有特定受益范围的收费制度，其功能依然是通过对此种限制作出规范而最终保护私有财产；[17]另一方面，“物尽其用”更重要，这些财产在转为政府支配后，其用益和处分也应受到法律的限制，且限制方式根据这些财产的具体支配方式有所区分，体现财产分配的社会福利性。

海勒（MichaelA.Heller）在论证“反公地悲剧”时提出，如果出现稀缺性资源未设定财产权的情形，会发生公地过度使用的悲剧；若设定多个财产权，则会出现未能足够使用的反公地悲剧。[18]这里只罗列了两种情形，在现实经济社会中，还有另外一种可能性，即当这些设定的私人财产权按照法律规则转化为公权力持有的财产后，其公地使用的效率又如何呢？此时的公地已不再是无主的公地，而是政府基于公权力持有的有明确权限的公共财产，依据现行法律，传统的公法原理难以有效规范该财产的使用。政府在何种程度使用土地房产，其作为公共财产受到哪些规范和监督，应属于正当性研究的范畴。

按照时序演变逻辑，关于财产取得和分配规则的理论链条如下。第一阶段，私人财产权是“神圣不可侵犯的”，此种理念以维护私法秩序和保护平等主体之间的私权利为出发点。第二阶段，私人财产权负有社会义务，出于公共利益考虑，私人财产权应当作出牺牲，此种理念以政府可以合理侵犯私人财产权为前提，并划定公权力的边界范围，其目的仍在于保护私人财产权。以上这两个阶段是“定纷止争”的阶段。第三阶段，负有社会义务的私人财产转化为由政府持有的公共财产后，在用益和处分这些财产时，