张陈果：论我国传统知识专门权利制度的构建

【摘要】多年来，传统知识（尤其是中医药典籍等已经文献化的传统知识）一直被认为已经进入公共领域而不受知识产权制度的保护，传统知识“产权”这一课题因其主体界定的困境而陷入两难。从国际法和法政策学角度分析公共领域、传统知识和知识产权三者间既冲突又依存的关系可以看到，在传统知识主体界定的理论基础上，我国对散播型传统知识建立专门权利制度具有合法性与可行性；对与遗传资源相关的内核性传统知识应重申国家主导型集体主义私权保护模式，应在充分尊重习惯法的基础上根据不同传统知识的主体类型分别制定保护策略、平衡利益关系；对传统文化的外在表现形式，则应以公权路径为主来保护和保存。《生物多样性公约》和WIPO体系对传统知识保护已经确立了“事先知情同意”与“公平公正的惠益分享”等权能，在此基础上，对我国特色类型的传统知识应复归一种准“权利”，并在立法上就其权利主体、权利内容和权利救济等设置系统的法律制度。

【关键字】传统知识；散播型传统知识；专门权利；主体界定；生物多样性公约；世界知识产权组织

近年来，西方社会利用现代技术，将一些传统知识转化并生产高利润的工业品、农产品和医药产品，[1]使得许多原本属于发展中国家所拥有的传统知识和遗传资源，在没有得到这些资源拥有者和/或国家的同意下，或被申请取得专利（如印度的姜黄案[2]），或被开发利用、返销原产地占领市场（如日本仿我国古汉方“六神丸”制造“救心丸”案[3]）。在现行的知识产权制度下，传统知识发源地的国族对其传统知识的所有权和使用权不仅因此被限制，传统知识持有人还无从分享任何惠益，并丧失宝贵的市场先机。[4]由于在全球市场中的价值日益被察觉，保护传统知识的议题逐渐在国际社会受到重视，传统知识保护的探讨已经到了关键时刻。近年来，我国这一领域的立法进程加速，一定程度上填补了我国相关领域的法律空白。其中，传统知识的主体界定，是一个难点、热点问题：传统知识创造主体不明确，内容复杂，民族性地域性强，保护难度大。“保护”是为保护谁的利益？如果传统知识中存在权利，谁应当享有权利，而其又应当如何执行？主体问题对于我国特色类型的传统知识更是一大难点：以中医药古方、组方、单方这类已文献化的传统知识为例，有的以家族秘密的形式世代相传，有的成为药商的商业秘密被封存，并可能呈现不同版本，有的则散落民间、不知所踪。这类传统知识的分布呈现分散、不特定的状态，是一种散播型传统知识（disseminated traditional knowledge-DTK）。这类散播型传统知识应否保护，如何保护，能否为其界定主体、复归所谓传统知识的“产权”，需要经过法政策学上的严格论证。本文拟对上述问题进行探讨。

一、主体界定――传统知识专门权利制度的难点所在

“世界知识产权组织”（WIPO）下设“知识产权、遗传资源、传统知识和民族文化政府间协调组织”（简称IGC）正在讨论的《保护传统知识国际条约（草案）》（以下简称WIPO《条约（草案）》）第一条将传统知识定义为：“传统知识是指土著民族或当地社区不断演变的知识、技巧、创新、实践、教学和学习，可能已被编成典籍或是以口语等方式代代相传。”《生物多样性公约》（CBD）第8条第（j）款对传统知识的定义是“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践”。我国《非物质文化遗产法》第二条对“非物质文化遗产”的定义为：“各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”这里的“非物质文化遗产”和本文探讨的“（与生物和遗传资源相关的）传统知识”是紧密相连、相互交叉但在内涵上又有所区别的两个领域。[5]前者注重对“表现形式”的保护，而后者毋宁是农业、医药、环境和生物多样性领域各种基于传统的“知识和信息内核”。我国立法所称的“非物质文化遗产”，和WIPO体系下讨论的“传统文化表现形式”，其内涵和外延是高度重合的。针对我国特殊国情，传统知识本身和传统文化表现形式这两种法益的主体界定应采不同路径。

对（已经文献化的）传统知识应如何保护：是采取公权保护路径，还是采用私权制度？是诉诸既有的知识产权制度，还是单独立法设立一套专门的传统知识产权制度？保护的客体、权利主体、权利的内容又是什么？现行的知识产权制度是针对现代科技和现代文明设计的一套体系，其历史根源、经济理念[6]、政治背景[7]和制度设计[8]等各个方面都与传统知识相去甚远。对这一点，就连历来主张用知识产权制度调整传统知识的WIPO也不否认。知识产权制度的法哲学基础可以追溯到17、18世纪欧洲启蒙时期反对特权、尊重理性个体智慧劳动的思潮；[9]而“知识”和“产权”相遇而成为制度，则滥觞于1770年到1870年的欧洲，时值欧洲工业社会和现代民族国家渐次形成，个体理性受到尊重，政治、经济和文化逐步开放。相反，传统知识保护则是20世纪全球化浪潮以来随着第三世界觉醒、可持续发展和生物多样性保护成为国际政治重要议题，发展中国家“以其人之道还至其人之身”，开始学会用西人的财产制度对殖民时代以来自己被当作“无主土地”和公共领域的资源进行捍卫的一套范式。[10]从制度上讲，知识产权制度之保护传统知识，其最难逾越的障碍有二：其一，两套体系的价值追求有别，知识产权为鼓励创新，而传统知识为保护传统，是为“新”和“旧”的根本对立；其二，知识产权制度的诸多具体要求，例如有完成发明或作品的日期、可确定的一个或多个发明人或作者的身份、产品要求新颖性和创造性，有限定的保护期，这些条件传统知识都恐难满足。如果为迎合传统知识而对既有的知识产权概念做失当的扩大解释，将冲淡甚至瓦解知识产权体系的价值精髓，而知识产权这一垄断性权利的路径未见得就能挽救传统知识于消亡。传统知识和知识产权，二者毋宁是“源”和“流”的关系：符合知识产权保护条件并受其保护的传统知识并非不存在，但至多只是某一缕“涓涓细水”，而我们追问的毋宁是如何保护这细水的来处――那广袤的洪流。

目前，学界对传统知识“产权”这一议题仍然分歧较大。西方有的学者认为应当依靠现有的知识产权体系对传统知识进行拣选性保护，[11]有的则从根本上质疑传统知识是否一项法律意义上的“财产”，认为这并不属于产权制度的范畴，更谈不上适用知识产权制度。[12]WIPO的基本立场是在“大知识产权”的框架内调整传统知识。[13]1967年的世界知识产权组织公约（WIPO Convention）强调知识产权是一个相当宽泛的概念，可以涵盖不属于现行种类的其他无形财产权。但这一立场遭到部分欧洲学者的极力反对。后者认为，用知识产权制度保护传统知识不仅不可行，而且十分危险。[14]我国学界对此主要有下述三种学说：一是“知产本位说”，建议改革或扩大解释现行知识产权体系并逐渐吸收传统知识加以规制；[15]二是“专门权利说”，倾向于另行设立传统知识的专门（权利）制度（suigeneris），[16]三是“公权保护说”，主张对传统知识采取公法保护的模式。[17]这三种观点各有侧重，但总体上达成的一个共识是：传统知识相比于现有的知识产权客体，有较大特殊性，或改革旧有体系，或创设新的制度，传统知识保护应当另辟蹊径。我国《非物质文化遗产保护法》以单行法的形式颁行，正是这一思路的体现。可以说，学界对传统知识立法保护的定位和内涵已有一个粗略的共识，接下来应当在理论纵深和制度设计上有所突破。迄今，传统知识专门权利的主体制度仍是一大难点，尤其对主体缺位的应对策略和制度安排，尚缺乏充分的论证。

知识产权的主体是特定或可以确定的，譬如一个形状规整的几何圆；传统知识的主体则呈现分散、不确定、难以界定的特征，恰似一团晕开的墨点，这给法律保护增加了难度。[18]如何界定传统知识的主体，这个问题本身就隐含了立法者以“大知识产权”或“专门权利制度（suigeneris）”保护传统知识的预期。以国家立法的形式对传统知识创设一种专门权利制度，由立法者来界定其权利主体，是文明古国保护传统知识的一个重要思路，也是一种有益而高风险的尝试。主体的界定，对于一项权利的合法性论证、权利的保护和利用、执行和救济，都具有本源性的地位，是最核心和最根本的问题。传统知识的主体问题，是传统知识专门产权制度合法性论证的最大难点，也是目前国际谈判长期以来的难关。主体制度不明确，传统知识上产权的涵盖范围也就不明确，制度铺设也就无从谈起。

主体问题处理不当，可能引发下述风险：第一，可能使国家立法保护传统知识持有人的目的落空；第二，可能阻碍传统知识文化瑰宝的传播和发展；[19]第三，可能为传统知识权利的行使、救济（enforcement）和交易链条造成不必要的“交易费用”（transaction cost）[20]，使得相关立法沦为一纸空文，这在传统知识使用人（买方）和提供人（卖方）来自不同主权国家的情形尤其可能。[21]第四，可能损害分配正义，[22]导致事先知情同意和惠益分享问题上不特定多数权利人之间互相扯皮。如果涉及跨境的传统知识，还可能引发主权国家之间的矛盾；第五，可能导致管辖地甄购（forum shopping），不同国家对传统知识主体的保护水平参差不齐，遗传资源相关传统知识的使用人可能从拥有该资源的各国中挑选对其成本最低的国家和法律来走程序。

二、国际社会对传统知识主体讨论的最新进展

迄今，关于传统知识较具影响力的国际条约（含草案）有如下六大文本：《保护民间文学艺术表达、防止不当利用及损害性行为的国内示范法》（联合国教科文组织/WIPO，1982）；《生物多样性公约》（CBD，联合国，1992，下文简称：CBD《公约》）；《粮食和农业植物遗传资源国际条约》（2001）；《保护传统知识和文化表达区域性框架协定》（太平洋共同体秘书处协同联合国教科文组织太平洋区域办公室，2002）；《非物质文化遗产公约》（联合国教科文组织，2003）；《保护传统知识国际条约（草案）》（WIPO2011，下文简称：WIPO《条约（草案）》）。鉴于CBD和WIPO这两大条约体系近年来不断有新的进展，国际上的承认度也相对较高，下面以此为据重点展开讨论。

1.传统知识集体处分权

传统知识的集体处分权是国际社会目前达成的一个共识。

CBD《公约》的一个核心进步是承认遗传资源及与之相关传统知识的集体处分权（kollektive Verfügungsrechte）：[23]包括事先知情同意[24]，共同商议条件[25]，公平的惠益分享（Benefit Sharing）等处分权能。公约的划时代意义在于：它打破了以往“人类共同遗产”（commonheritage）和“共有领域”（publicdomain）时代自由攫取、私设财产、无惠益分享的旧有游戏规则。虽然公约不曾明文设定传统知识持有人的任何财产型权利，但其确立的新的（排他性）权能为铺设新的专门权利奠定了基础。

CBD诞生于上个世纪九十年代，其基本理念是用利益激励机制来遏制对生物多样性资源的滥用和无节制开发，将遗传资源及相关传统知识的“准入”和“惠益分享”两相挂钩，确立两者间的基本交换关系，达到保护生物资源和鼓励公平交易的双重目的。这一理念深受当时国际社会可持续发展观、风险社会论和“环境经济学”（Umweltokonomie）的影响。它试图建立一种模式，将破坏和滥用环境资源的行为以经济学上环境费用（Umweltkosten）的形式内化到控制体系中。