柯华庆：多层次法律效率论

摘要：外部成本内部化的方法，仅仅能够保证理性的个体行为是对社会有益的，而

效率目标则要求我们必须考虑施加外部性的主体及其承受外部性的主体在内的总成本与总收益。法律经济学的效率概念就是把利益分立的群体当成整体来看问题。立法涉及到的是全体国民，所以要从国家利益最大化角度考虑。一般的私法应该首先基于在国家意义上的帕累托改善原则，当此原则得不到满足时，我们采取基于效用的卡尔多-希克斯的效率标准。税法实现分配正义,希望实现的群体之间相对的平等从动态上看是有效率的。宪法层次上对民主制度和人权等制度的确立从长远看是有效率的。当不同层次法律的效率性发生冲突时，以处于高位阶的法律的效率性为主。

关键词：外部性 多层次法律效率

法律的效率问题是规范法律经济学的核心问题。现有的文献都是将经济学中的效率概念简单移植到法律中，但是其正当性一直受到挑战。而且经济学中的几个不同的效率的正当性也是不同的。如果说法律应该追求效率，那么我们要问的是哪种效率？与经济效率和社会效率有什么区别？本文尝试从经济效率出发论证法律中效率的特点，提出多层次法律效率论。

一、外部性与效率

经济学的讨论常常从亚当・斯密的“看不见的手”理论开始的。交易促进分工，更细的分工导致更多的交易。交易作为市场的基本单位实现着从利己到利他的机制，“他受着一只看不见的手指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的??他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”〔１〕但是，现实并不完全遵循这一模式，个体的自利并不一定能导致互利，因为有外部性问题。

解决外部性的典型方法是外部成本内部化。在现实社会中，当一个人选择某种行动时，不仅涉及个人的成本与收益，而且可能给自己以外的其他人施加成本或带来收益，此时，该行为具有“外部性”。〔２〕我们把行为主体个人直接承担的成本称为私人成本，个人直接享受的收益称为私人收益。相应地，把私人成本与施加于他人的外部成本之和称为社会成本。私人收益与给他人带来的外部收益之和称为社会收益。理性人的决策是基于私人成本与私人收益的比较做出的，个人最优决策在边际私人成本等于边际私人收益点达到，而帕累托效率意味着社会最优在边际社会成本等于边际社会收益点时达到。因此，除非一种行为没有外部性（即社会成本等于私人成本，社会收益等于私人收益），否则，理性人的个人最优决策一般不等于社会最优决策。个体活动的外部性产生了激励的需要。激励的目的是把个体行为的外部性内部化，通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会最优。〔３〕

基于上述理论，个体行为的外部性似乎构成政府干预、法律存在的依据，其目标是社会利益最大化。这就是著名的庇古方法：一种是直接的规制，例如，对于环境污染由环保局或者相似的政府机构来决定工厂能否污染、能够排放多少污染、或者采取什么措施来降低污染；另一种方法是通过收排污费，也叫庇古税的方法来达到，通过收税由可能的污染者自己来决定工厂能否开办、能够排放多少污染、或者采取什么措施来降低污染，按照上述外部性内部化理论，工厂的利润最大化也就是社会的最大化。

以某地牧民与农民的权利冲突为例。农民一直在某一土地上种植小麦，后来有一牧民到其相邻的土地上放牛，放牛能够给牧民带来收益，但可能会糟蹋农民的小麦，并且他们都有避免糟蹋农民的小麦的方法，就是围栅栏，只不过要付出不同的成本。我们可以设想牧民多放一头牛时他们之间的所得与所失有下面四种情况：

A，牧民：收益200 元、围栅栏成本75 元

农民：损失100 元、围栅栏成本50 元

B，牧民：收益80 元、围栅栏成本75 元

农民：损失100 元、围栅栏成本50 元

C，牧民：收益60 元、围栅栏成本75 元

农民：损失100 元、围栅栏成本50 元

D，牧民：收益40 元、围栅栏成本75 元

农民：损失100 元、围栅栏成本50 元

在A、B、C 三种情况都应该让牧民多放一头牛，即牧民多放一头牛是有效率的。只有情况D让牧民多放一头牛是无效率的。如果采取庇古税的方法，我们应该对牧民征100 元税，此时只有情况A 牧民会多放一头牛，仍然是有效率的。但是情况B 和C 牧民就不会多放一头牛，因为牧民的收益小于庇古税，此时牧民会亏本，理性的牧民不会多放一头牛。〔４〕但是我们上面说过，从效率角度看情况B 和C 时应该让牧民多放一头牛。所以我们说庇古税在通常情况下不会引发有效率的结果。

为什么通过外部成本内部化的方法可能实现不了效率目标呢？问题的关键在于外部成本内部化方法仅仅能够保证理性的个体的行为是对社会有益的，而效率目标则要求我们必须考虑施加外部性的主体及其承受外部性的主体在内的总成本与总收益，在本例中必须考虑牧民和农民在内的成本与收益，仅仅考虑牧民的行为是不够的。牧民和农民避免外部性的成本是不同的，农民避免损害的成本最低。只有当牧民和农民以最小的成本去实现收益时才是有效率的。也可以看做是把牧民和农民作为一个新的理性的主体会做的事情。例如，我们可以设想，如果牧民和农民结婚了成了一家人，在A、B、C 三种情况下他们会拿出50 元成本围麦田，此时是理性的，也就是有效率的。所以谈到效率概念，首先必须明确所涉及的多主体，然后看看把多主体看成一个理性的主体时的行为选择。事实上法律经济学的效率概念就是把利益分立的群体当成一家人来看问题。

外部性不一定会导致无效率的结果。A、B、C 三种情况下的牧民对农民产生的外部性都是有效率的。但是这三种情况是不是一定会在现实中发生呢？问题的关键在于牧民和农民经常不是一家人，他们各自为政，只是追求自己的利益最大化，这时候的问题就是怎么样通过法律规则去实现心无旁系的一家人的效果。

如果法律把权利配置给农民，称为“种植权”，即他有权不让牧民多放一头牛，牧民会找农民协商给农民50 元至75 元之间（情况A 和B）或者50 元至60 元之间（情况C）的钱让农民来围栅栏。如果法律把权利配置给牧民，即他有自由放牧的权利，称为“放牧权”，农民自然会自己围栅栏以避免100 元的损失。如果牧民和农民之间协商的成本为零，不管把权利配置给农民还是牧民，结果都是一样的，即牧民多放一头牛，由农民来围栅栏，是有效率的结果。这就是著名的实证科斯命题一：在没有交易成本时，不管法律如何配置权利，与效率是无关的。对这一命题的理解要注意两个问题：首先，这里所说的无关紧要是指究竟配置给哪一个是不重要的，但是权利的初始配置行为本身是重要的。科斯明确地指出：“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能够在此基础上通过市场进行转移与重新组合。”〔５〕其次，把权利配置给哪一个对个体来讲是重要的。从收入分配的角度来看，权利的最初分配一直是举足轻重的。这个时候，法律只具有传统意义上的分配功能。

法律对效率是否有用取决于前提“交易成本为零”。现实中有大量的交易成本，例如，牧民怎么知道农民围栅栏的成本比他低呢？这里有信息成本；其次他们谈判要花费时间，并且有一个讨价还价的过程，因为在权利配置给农民时，农民在50 元至75 元之间或者50 元至60 元之间到底得到多少依赖于他们讨价还价的策略，他们很可能不能就此达成协议。此时，把权利配置给农民时很可能是由牧民花75元来围栅栏，而这个时候是无效率的，因为让农民围栅栏的成本更低。所以，问题的关键不在于外部性，而在于交易成本。这就有了实证科斯命题二：如果交易成本为正，那么法律对效率有用（或者说法律与效率有关）。自此法律就具有双重功能：分配与效率。传统法律经济学仅仅强调法律实现效率的一面无疑是矫枉过正。〔６〕

当交易成本为正，为了实现效率目标，法律有两种方法来促进效率。一种是降低交易成本，即润滑交易，仍然让主体进行交易。另一种就是重新进行权利配置，消除交易成本。Cooter 和Ulen 把这两种方法分别叫做规范科斯定理和规范霍布斯定理，因为后者强调人们之间合作的困难性。〔７〕Avery Katz 把科斯的法律经济学模型称为“私人合作模型”，交易的前提是有合作剩余。规范霍布斯定理的思想最初由卡尔布雷西在《关于风险分配和侵权法的一些想法》中提出来的。〔８〕不是通过庇古税或者补贴的方式来内化外部成本，而是通过称为“庇古责任规则”来内化成本，就是要求避免外部成本最低的那一方承担责任，从而满足效率要求。卡尔布雷西的模型被称为“市场失败模型”，外部性应该内化：商品价格要真实地反映出它们的全部成本。〔９〕对于侵权损害可以通过保险的方式来避免。在现实世界中，并不是所有的参与者都平等地评估损失。这一思想用在“牧民―农民”案例中就是法院应该把围栅栏的义务配置给农民，也就是牧民有自由放牧的权利。

当讨论外部性与效率的关系时把所涉及的主体放在平等位置，然后考虑谁承担避免外部性的成本更低。科斯范式是让当事人交易解决；卡尔布雷西范式是重新进行权利配置。现实世界中有交易成本，科斯范式遵循规范科斯定理：尽可能减少交易成本以便当事人交易解决；卡尔布雷西范式遵循规范霍布斯定理：纠正错误配置，消除交易成本。目标都是为了包含施加外部性的个体及其承受外部性的主体在内的整体的利益，也就是我们的效率目标。表面看来，卡尔布雷西范式比科斯范式更能促进效率，因为后一种方法可以消除交易成本，前一种方法可能仅仅降低交易成本。但是，仔细分析可以发现，撇开立法者或者法官的公正性不谈，纠正错误配置本身是有成本的，这表现在由立法者或者法官来界定谁是避免外部性成本更低的一方有信息成本。所以，仅仅从效率角度看，规范科斯定理和规范霍布斯定理的优劣依赖于具体情况下交易成本和纠正配置成本的高低。Demsetz 认为统一市场失败模型和私人合作模型的是交易成本：当交易成本低时适用科斯范式，当交易成本高时适用卡尔布雷西范式。〔10〕但是这两种范式所立足的效率概念是不同的，其正当性是不同的。

二、效率观分析

科斯范式与卡尔布雷西范式的权衡实际上就是法律经济学到底应该选择帕累托改善还是卡尔多- 希克斯的效率标准。

如果在资源的再配置至少使一个人的状况改善了，且没有其他人变得更糟，那么这种资源的再配置就是帕累托改善。〔11〕通常证明一种资源配置改变是帕累托改善的唯一方法就是显示，受这一交易影响的每个人都同意这一交易，也就是同意原则。一个社会的变革总是涉及到该社会内各个个体或群体收益的改变，在一般人看来，帕累托改善当然会得到全体的一致同意，因而，帕累托改善是一种非常理想的标准。实际上并非如此。

首先，帕累托改善只有在封闭世界才能成立。被认为是帕累托改善的典型例子是自愿交易。例如，张三有一个苹果，该苹果对她来说价值1 元。李四想要这个苹果，这个苹果对他来说价值2元。对张三来说，在1 元以上的任何价格出卖都是有利的，