刘俊海：论法官公司争讼裁判思维的创新

近年来，随着我国社会主义市场经济体制的建立与健全、国有企业公司制改革的不断深化、民营企业和外商投资企业的健康发展以及创新型国家战略的不断落实，公司和企业的注册数量如雨后春笋。截至2012年6月底，全国实有内外资企业共1308.57万户（含分支机构），实有注册资本 （金）77.20万亿元，户均注册资本 （金）589.96万元。[1]接踵而来的是，公司争讼数量日渐增多，且法理含量愈来愈高。各级法院坚持司法为民的法治理念，大力弘扬公平与效率兼顾的主流价值观，审结了一大批公司争讼案件，对于确认股东资格，维护中小股东权益，鼓励投资兴业，完善公司治理，捍卫交易安全，构建和谐社会发挥了积极作用。但在司法实践中，不同法院往往对同一公司争讼案件作出截然相反的判决，公司裁判文书的改判率居高不下。问题的症结不仅在于公司立法的不完善，而且在于公司争讼裁判思维的碎片化现象。为统一裁判尺度，提升法院裁判结果的可预期性与公信力，公正快捷地化解公司争讼，降低投资与交易成本，维护投资与交易安全，推进我国公司法的现代化，推动投资兴业活动与资本市场的永续发展，法官必须与时俱进，不断创新裁判思维。

一、凡诉必理，开门立案

世界上不存在没有漏洞的法律。2005年同步修改的《公司法》和《证券法》虽然充实了实体规范 ，2012年修改的《民事诉诉法》丰富了公司争讼的民事诉讼规则，但立法者并非先知先觉，无法对将来发生的公司争讼料事如神，规定得滴水不漏。市场会失灵，政府也会失灵，但法院和仲裁机构不能失灵。在公司领域的意思自治机制失灵后，法院和仲裁机构应当有所作为。遗憾的是，由于我国不承认判例法，公司立法本身亦不完善，常有个别法院以法无明文或规定不明为由，拒绝受理某些公司争讼。

鉴于最高人民法院2001年颁布的 《民事案件案由规定（试行）》列举的公司争讼案由仅有10种，最高人民法院于2008年更新《民事案件案由规定》时将“与公司有关的纠纷”拓宽为22类。为进一步拓宽民事案件案由，最高人民法院在2011年修订的《民事案件案由规定》中将公司纠纷案由扩张为25类。广义的公司争讼类型还包括14类与企业有关的案件、16类公司破产案件与17类证券案件。虽然《民事案件案由规定》列举的公司争讼案由空前扩张，但列举难免挂一漏万。因此，法官必须从严密的逻辑角度把握和受理公司案件类型。从时间序列看，公司争讼覆盖公司从设立到注销登记的整个生命周期。从当事人角度看，公司争讼涵盖公司、股东、高管、债权人、利益相关者等各类公司法律关系当事人。从原告的角度看，公司争讼分为股东对公司提起的诉讼、公司对股东提起的诉讼、股东对股东提起的诉讼、公司对经营者提起的诉讼、经营者对公司提起的诉讼、债权人对股东提起的诉讼以及其他诉讼。其中，股东提起的诉讼以请求权基础为标准又可分为直接诉讼与派生诉讼（间接诉讼）。直接诉讼又有自益诉讼和共益诉讼之别。

一些法官认为，法无规定或规定不明的公司争讼难以裁判。既然难以裁判，不如不立案。不仅立案庭法官担心自己敞开立案的做法缺乏法律依据，逾越法院权限，审判庭法官也担心自己对法无明文规定案件的判决容易被上级法院改判。这种定势思维方式值得反思。民商法与刑法根本区别在于，现代刑事法治倡导罪刑法定、无罪推定、疑罪从无，反对类推制度；而现代民商法倡导私法自治，强调财产神圣与契约自由，鼓励扩大民商法的适用范围。法无禁止皆可为。由于刑事案件主要解决刑事责任承担与否的问题、且涉及被告人的人身自由，法院对刑事案件的立案标准当然要慎之又慎。而民事案件主要解决权利、利益、义务、责任与风险的配置问题，在当事人无法通过私力和智慧化解利益冲突时，法院当然要承担起定纷止争的重责大任。在市场经济法治国家，法官以法无规定为由拒绝受理民事案件属违法行为。《法国民法典》第4条明确规定：“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之”。我国刑法仅规定了枉法裁判罪，建议将来增订拒绝立案罪、拒绝裁判罪。笔者在2001年12月曾请教德国民法学家派佛尔教授，《德国民法典》 中缘何没有类似《法国民法典》第4条的规定？答曰：此乃常识问题 ，无需在《德国民法典》中专门规定。笔者2002年10月23日造访日本东京地方法院时，也得知日本法院受理法无明文的民商案件。我国台湾地区1977年的一个判例（台再字第42号 ） 亦认为 ，“按因私法上法律行为而成立之法律关系，非以民法有明文规定者为限，苟法律行为之内容并不违反公序良俗或强行规定，即应赋予法律上之效力。如当事人本此法律行为成立之法律关系，起诉请求保护其权利，法院不得以法无明文而拒绝裁判”。[2]崇尚成文立法的大陆法系尚且如此，在崇尚判例法和法官造法的英美法系更是自不待言。

有法官认为，法院对复杂的公司争讼案件不予立案，可使法院保持中立态度，进而为市场创新预留空间。殊不知，该态度的效果适得其反。既然法院对某些案件不予受理，不肖之徒在现实生活中就可轻而易举地顺藤摸瓜，针对法院的司法救济盲区，设计出游离于法院司法审查之外的阴谋诡计。可见，法院拒绝或者怠于受理民事案件的态度实际上纵容了不合法、不公正的利益格局，助长了失信与不法行为。既然人民法院被誉为社会公正的最后一道防线，这道防线当然不应失守。

有法官认为，最高人民法院《民事案件案由规定》对民事案件案由的规定属于关门列举的方式，囊括了人民法院的全部受案范围，法院对其他案件均无权管辖。殊不知，这是一种误解。因为，《民事案件案由规定》虽然有助于方便当事人进行民事诉讼，规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作，但并未穷尽受案范围。当然，笔者建议最高人民法院及时修改《民事案件案由规定》，不断将法院受理的新型案件纳入法院的受案范围，并注重保持该《规定》的开放性。

有法官认为，在立法没有规定或者规定不明的情况下，法院可能会错判案件。但我国实行二审终审制，且有审判监督程序，加之法官业务素养的提升、司法解释的不断完善，有理由相信一审错误判决能够及时获得纠偏。殊不知，即使属于《民事案件案由规定》的案件，在司法实践中也经常发生错判事故。为避免法官在裁判活动中的畏首畏尾现象，对法官在法无明文规定或规定不明的情况下出现的错误裁判行为，只要错误裁判源于法官对法理的不同认识、而非源于主观恶意枉法裁判的，建议不适用错案追究责任制。

有法官认为，公司争讼案件增速过猛，审判力量不足。有增无减的公司争讼案件的确增加了法院的工作负荷。但正确的应对之策是，增加法官编制，提高公司法审判业务专业化和职业化水准，切实加大法官的专业能力建设。

有法官叹息，“清官难断家务事”，公司争讼属于公司内部“家务事”，法院不宜干预。笔者认为，公司是法人组织，公司法律关系确实盘根错节。但公司法律关系的复杂性并不能说明法院不予立案和滋生畏难情绪的正当性与合理性，恰恰说明了司法权介入的必要性与紧迫性。公司与股东、经营者之间的关系既然是平等的民事主体，平等主体发生争议时，即便是公司内部家务事，也需要法院或者仲裁机构居中裁判。实际上，清官必须公断家务事。其实，家庭关系争讼也需要司法权的介入，以实现家庭关系和谐。难怪中外各国无不把离婚、继承和收养等家事审判作为民事审判的核心内容。

为充分发挥法院在公司生活中的冲突化解和利益协调作用，树立勤勉司法的良好社会形象，法院应当扭转传统保守的思维定势，纠正懈怠司法的消极现象，树立服务型裁判理念，积极受理各类公司争讼案件，包括法无明文规定或规定不明的案件。也希望最高人民法院在深入总结各级法院受案新类型、认真倾听各方公司法律关系主体核心利益诉求的基础上，定期修改、改版和充实《民事案件案由规定》。开门立案的司法态度不仅有助于将公正与效率落实到公司争讼个案，而且具有激浊扬清的行为导向作用。

党的十八大报告指出，“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，必须更加尊重市场规律，更好发挥政府作用”。可以预言，随着我国社会主义市场经济体制的完善，行政权在市场活动与公司生活的作用空间会慢慢压缩，但司法权的干预空间则会逐渐拓宽。当然，公司争讼必须具备公司法和民事诉讼法规定的诉的基本要件。

二、慎思明辨，求索规则

法官的裁判三段论离不开大前提的确定。倘若大前提引用有误，必然导致司法不公。但是，法官在竭力寻求清晰的裁判规则时，往往被法律规定的不确定性和模糊性所困扰。现代公司法律关系的盘根错节，立法文件的浩如烟海，立法阶位的复杂多元，立法文件对公司关系内容和救济措施的立法真空，都为法官发现妥当的裁判规则带来了许多难题。因此，慎思明辨，求索规则成为公司争讼裁判的重要思维。其核心内容是发现与适用妥当的法律裁判规则。

公司法一经颁布，公司法的解释与适用就成为头等大事。因此，在公司争讼裁判活动中，解释论比立法论更重要。虽然现行法律规则并不完美，但在现行法律法规修改以前，法官必须解释和适用现行法律规则，而不能从立法论角度将现行法律规则推翻。当然，在完成公司争讼裁判活动以后，法官也可与学者一样从立法论角度对立法者建言献策。

我国2005年修改后的 《公司法》 的可诉性虽大幅提升，但立法漏洞依然存在。为授予法官必要的自由裁量空间，公司法多次使用了诸如“滥用”、“合理”、“不正当”之类的模糊语词。为识别法律规定的应有涵义，为在个案中准确把握模糊语词的应有涵义，要树立学习型法官的思维，大兴公司法研习之风，深化对公司法解释学的研究。法官既要学习公司法的条文，更要学习公司法条文背后的立法理念与立法思维；既要知其所以然，更要知其何以然；既要学习成文化的公司法典，又要学习相对稳定的公司法原理；既要学习书本上的公司法，又要学习实践中的公司法（包括商事习惯）。

公司争讼属于广义的民事案件。但与普通民事案件相比，公司争讼既有特殊性，又有一般性。基于一般法与特别法之间的相互关系，法官在裁判商事案件时应当遵循商法规则优先适用、民法规则补充适用的基本原则。在公司法没有明文规定或者规定不明的情况下，民法制度包括法人制度、民事法律行为制度、代理制度、物权制度、合同制度、侵权制度、诉讼时效制度等均可补充适用。例如，虽然《公司法》未规定抽逃出资的民事责任，但法官适用侵权法的基本原理可以推导出抽逃出资股东对公司的侵权责任。正是基于侵权责任法的基本法理，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释三》”）第14条第1款明文规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”其中，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人的连带责任乃源于其共同侵权行为。《侵权责任法》第8条和第9条均可填补《公司法》的漏洞。又如，虽然《公司法》未规定瑕疵出资股东和抽逃出资股东对公司债权人的清偿责任、怠于履行清算义务的股东对公司债权人的赔偿责任，但《合同法》 第73条规定的代位权制度依然可作为裁判依据，并成为《公司法解释三》第13条第2款和第14条第2款的制定依据。

一般法与特别法之间的关系是相对、而非绝对的。对民法中的法人制度而言，公司法是特别法；相对于公司法而言，证券法和外商投资企业法等特别公司法律制度又是公司法的特别法。即使同在公司法框架内，也需要慎重处理一般规则与特别规则之间的相互关系。例如，就揭开公司面纱制度而言，《公司法》第20条是一般条款，适用于各类公司；而第64条是特别条款，仅适用于一人公司。但即使一人股东按照举证责任倒置的证据规则，能够证明其财产独立于一公司的财产，债权人仍可援引《公司法》第20条第3款之规定，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，举证证明一人股东实施了滥用公司人格和股东有限责任待遇的行为，进而请求一人股东对一人公司债务负责。

当然，商法尤其是公司法中的特别规则应当优先适用，以维护交易安全与促成交易效率。这就需要法官要严格区分内部法律关系与外部法律关系，依法礼让善意合同相对人和第三人，全力维护交易安全。在公司法规则不明的情况下，商法的基本规则尤其是外观主义、既成事实尊重主义、公司维持主义应优于一般民法规则适用。