赵忠龙：论公司治理的概念与实现（上）

【摘要】公司是由不同利益主体组成的人的团体，公司治理的核心是要解决集体行动的困境与合作问题。长期以来，“产权配置”进路的公司治理“技术解”造成了人们对现代公司和公司治理理解的偏差，屏蔽了现代公司所应有的社会民主内涵，以及现代公司治理对社会建构的价值和意义。将现代公司治理还原为解决社会合作的“契约解”，能够帮助理解股东权利与制度环境的相互关系、公司目的与公司社会责任的契合，以及公司治理本身如何实现合法性与正当性。对于公共性问题来说，只有首先达成“契约解”，“技术解”才有可能发挥其功能。在立法文件和公司章程所设置的公司治理基础规则框架内，社会民主协商机制能够通过“契约解”有效地解决社会合作和集体行动问题。

【关键词】公司治理；契约解；股东权利；制度环境；社会民主

一、公司治理问题的提出与概念界定

在人类历史中，企业或公司是部落、家庭、合伙、协会、国家等各种类型的团体或组织中的一种。公司既具有所有组织的共性，如治理问题，公司治理的核心即如何解决集体行动的困境与合作，同时也有其个性。“公司”一词并非中国传统文化所固有，而且也是一个很难界定的概念。汉语中，“公”含有无私、共同的意思，“司”则意指掌管、主持、管理，二者合在一起可以理解为无私地主持或从事众人共同事务的意思。[1]在英语中大致有六个词来表述不同语境的“公司”，分别是company, corporation, firm, enterprise, venture和intuit。在英美的语言文化现象中，为什么会有这么多词来指代中文语境中的公司或企业？尽管很难解释，但至少说明将公司理解为―具有民事权利能力和行为能力，股东凭藉其出资额或所持有的股份为限度对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任，依法设立的营利性和社团性的一种企业组织形式―是不全面的。

在不同的历史和知识谱系中，公司被分类为一种受托责任关系或被当作一种财产形式，近三十年来又被视为是一组合同权利。无论是公司合同连结（Contractual Nexus）理论、公司利益群体（Constituencies）理论、利益相关者（stakeholder）理论、中心签约人（Central Employer）理论还是公司社会责任理论等研究范式的展开，公司概念的定义将会更加多元，但就其学术共识而言，公司是现代社会中最重要的一种组织。在这个意义上，将“公司”一般地界定为“不同利益主体为了实现某种共同目的及从事共同事业，而依‘公司法’成立的企业法人”[2]，是既有张力又具有开放性的定义，符合法学研究发展的客观规律。作为一种社会组织的参照系，公司不仅可以是企业的法律组织形式，也可以是医院、学校甚至是宗教场所等的法律形式。

作为一种生产组织形式―公司可以突破农业社会血缘、婚姻和宗法关系的范围，在更大的范围内以业缘关系来实行分工和配置资源，取代了中世纪农业社会的采邑（Fief）和宗族（Clan）。[3]然而，随着近数十年以来公司公共化程度的提高，公司中的“公共绿地悲剧”也随之凸显，一个古老的伦理问题同样困惑着公司治理：一个人受自私动机（Egotism）驱动的程度有多大，一个人受不自私动机（Altruism）驱动能在多大程度上帮助他人。休谟指出单纯的利己主义和利他主义都是不可能存在的，[4]哈丁认为“公共绿地”没有技术解（Technical Resolution），[5]无论是罗尔斯的“新契约论”还是哈贝马斯的“公共协商”都认为基于不同利益群体的协商形成共识是能够实现社会合作的。契约解（contractual resolution）由相互性和参与性构成，契约所代表的社会秩序理念是以交换为基础的，而交换是一个奠基于利己与互惠基础上的自我强制制度。[6]因此，在无法改变科学技术和资源禀赋的技术解约束条件下，作为一种契约解的公司治理就成了解决集体行动困境的一种努力。

现代公司治理理论的核心是要解决所有者与经营者之间因利益不一致而产生的委托与代理关系，即在公司利益群体之间如何分配剩余索取权与剩余控制权，这既包括公司内部股东与非股东利益相关者之间的利益分配关系，也包括公司之外的政治环境与公司内部治理的相互影响。公司内部的经济民主与外部政治环境的经济民主呈正相关关系。[7]公司治理可分为内部治理和外部治理两个方面，其中内部治理包括：（1）股东大会和监事会的监督机制；（2）董事会的决策机制；（3）经营者的激励约束机制；（4）在此基础上形成的企业管理的自我调控机制。外部治理由各种市场力量和包括公共监管在内的社会力量对公司的决策与行为的影响构成，由此形成公司治理的合力。

公司治理的理论内容，既涉及所有权结构、产权理论、委托一代理问题等抽象的理论课题，也涉及公司内部管理、控制权竞争、管理层收购、股东收益分配、薪酬激励、政府规制与公司治理等相对具体的问题。公司治理与公司治理结构（或称之为公司权力配置）是一对既相联系又相互区别的概念，公司治理结构只是公司治理的一部分，或者只是公司治理的表现形式，而公司治理则是公司治理结构的内容。所有的公司都需要公司治理，其治理结构的具体形式可能千差万别，但是其所要解决的公司治理问题的本质却是一致的。

为了更好地实现所有者（主要是股东）对经营者的监督，人们尝试了不同的公司治理结构―分权与制衡机制。然而大部分公司治理的失败并不是由于权力失衡，相反通常源于一些出发点良好但有问题的管理决策，而且这些决策没有以一种有效的方式被质疑。公司治理失败，往往是由于决策过程（董事会和经理如何做出决策和公司监督绩效）的失败。因此公司治理的核心不是权力而是保证有效的决策。[8]面对瞬息万变的商业环境，首先不大可能存在一种唯一的固定模式来实现具体的公司治理；其次，具体的公司治理是企业家创新的产物、属于企业家精神的范畴。因此，所谓公司治理改革应当设法创造和保持有效率的决策过程，目标是防止公司战略出现重大错误和保证所发生的错误能够迅速得到纠正。这种趋势就是现代“治理型公司”（Governed Corporation）的重要转向，将股东、董事会成员与决策过程重新联系在一起，以角色和行为为核心促使公司在讨论、评价和制订政策等方式上实现积极变化。

综上所述，可以将公司治理理解为通过正式和非正式的制度安排来协调公司广泛的利益相关者之间的关系，以保证决策、执行的有效性和合理性，从而维护并实现公司各方面的利益。[9]

二、股东权利及其制度环境

股东作为公司的资本提供者，公司治理的目的就是为了保障和实现股东的投资权益。然而公司作为一个社会组织，股东和公司只是社会存在的一部分，研究公司治理需要从组织的社会特征与功能的角度切入，考察股东权利以及其所处的制度环境。制度环境是一系列基本的经济、政治、社会及法律规则的集合，它是制定生产、交换和分配规则的基础，支配着经济活动、产权和合约权利的基本法则和政策。[10]作为一个经济组织，公司需要一个有效的制衡、协调、监督和赏罚的制度结构和市场结构。其中的制度结构，通过政府的市场规制和股东大会、董事会对企业经营者的任免、监督和评价，以及由监事会的监督等过程构成；市场结构通过来自债权人的监督，来自资本市场的压力、产品市场的竞争和经理市场的选择，对企业经营行为施加影响。公司治理并不是简单的文本规则框架，而是一个结构与过程。[11]股东为保障自身利益，通过某种手段约束经营者行为的过程，是影响公司治理的各方面当事人与公司之间基于合约关系而形成的一种制度安排。

公司作为一种社会存在，其最终目的是以有限的资源和尽可能少的投入创造尽可能多的社会财富，满足社会日益增长的物质和文化需求，即满足消费者、公司股东、公司经营相关者乃至社会发展的需要。这时，公司是一种开放的系统，承担一定的社会责任，但它又是一个以营利为目的的经济组织，在特定环境下由股东、经营者、债权人和雇员构成的利益共同体的不同利益驱动和目标动机，使得公司经营的目标选择可能是利润最大化、每股盈余最大化、股东财富最大化、公司价值最大化、政治利益最大化、管理者报酬最大化、内部人报酬最大化，等等。

由此可见，在现实中公司的目的是综合的，而不会是某种单一目标的最大化。我国由计划体制过渡而来的非充分市场化条件下的公共公司（或公众性公司）和国有主体控制的公司，其目标更是一组经济目标与社会目标的聚合。因此，分析公司治理问题时，必须分析其内部和外部的利益主体，从其各自目标选择出发的利益机制，以及由此形成的制衡机制和公司治理的结构与过程。

现代工商社会在某种程度上是一个“利益相关者”社会，由此带来了整体社会生活的公共化。现代工商社会的政府也不同于传统的守夜人政府，而是普遍参与到生产流通等经济诸环节，使得公共管理渗透到经济生活的方方面面和各个层面。[12]公司的重大事件或重大决策不仅会影响股东和雇员，还可能影响到更为广泛的社会公众。片面强调公司内部权力配置的理论或实践进路，可能会为资本单方治理或为政府部门不当干预公司内部治理和企业家精神留下伏笔。国际上，很多涉及重大事件或重大决策的公司治理都会在程序中引入“一般债权人会议”、“担保债权人会议”、“雇员代表会议”、“消费者听证会”、“环境受损者代表会议”、“团体诉讼代表会议”等形式各异的利益相关者会议。通过公司投资者与利益相关者之间的社会民主，能够促使公司与公司利益群体达成更好的伙伴关系，也促使公司的利润追求更加符合合法性和社会公共利益的要求。

我国就产品召回、价格调整等重大问题也逐渐引入了听证会等公司与利益相关者的协商机制，但是这些会议的观点陈述、辩驳和会议结论等等往往缺乏足够的操作性，难以进入实质意义的公司治理阶段。当部分消费者或利益相关者的权利受到侵害，也有部分消费者抱怨跨国公司对国外与国内消费者厚此薄彼，这不能简单归咎于政府监管的缺失，现代社会中的法律条文文本只有匹配一定的社会实施机制，方能转化为社会现实。公司投资者与利益相关者的社会民主不能停留于形式的听证会阶段，而应通过引入“罗伯特议事规则”（Robert's Rule of Order），进入社会民主的可操作阶段，让社会公共利益和社会责任进入到公司治理的实质考量。

公司投资者与利益相关者之间，应当发展“协商会议”（Deliberative Assembly），其具有以下特征：它是一个由人组成的集体；有权通过自由充分的讨论、以整个会议组织的名义、自主地决定一致的行动。会议要在共同的场所进行，即所有人都拥有同样的条件和机会、实时地参与相互的口头交流。会议集体的规模一般要在十个人以上，而且人数越多，越要求议事程序正式严谨。它的成员―指有权参与会议事务的人―在会议中可以自由表达意愿。在任何决定中，每个成员都拥有相同权重的表决权；如果其意见获得通过，那么该成员为此决定承担直接的个人责任。即使成员表达的意见与会议组织的决定不同，也并不意味着该成员希望退出会议组织，会议组织也无权以此为理由要求该成员退出。[13]

中国缺乏平等对话、公开博弈的传统。因为缺乏议事习惯，人们往往习惯于各持己见，不懂妥协。时下各类听证会虽然也有社会各界的观点，但往往难以形成一个基于会议的团体共识。凝结社会或集体行动的契约解或称之为合作解，需要各阶层、各利益集团之间的妥协与制衡，因此，构建一个规范的公司投资者与利益相关者的社会民主协商式平台就显得十分必要。

三、公司目的与公司治理的正当性

公司目的是一个存在争议的概念，公司合同理论认为公司根本上是一系列财产权或合同关系的安排；而公司实体理论则认为其是一种特许权（Concession），拥有相应的权利与义务。基于公司合同理论，公司是股东、经理人与其他人之间的合同关系集合，首要的是股东之间的合同，由此设定了其他合同及其条件，公司的治理只能是出于财产权所有者或其他签约方的利益。[14]作为理性经济人的股东会要求尽可能多的财富，而且从不满足，于是公司的目的就是最大化股东的财富。公司实体理论承认公司是一种社会实体存在，公司一方面需要从社会中获取各种资源，另一方面还需要社会购买其产品或服务，因此公司对社会应当承担责任。这种理论承认公司与其他社会群体关系的复杂性，