郗伟明：当代社会化语境下矿业权法律属性考辨

【摘要】矿业权是现代国家基于矿产资源国家所有而通过行政许可方式设立的经济权利，自其产生以来便蕴含着公权力因素。因此也导致学界对矿业权的法律属性争论不已。这种情形不利于矿业权市场的规范和引导，进而引发矿业纠纷，也致使国家对矿产资源保护不力。本文通过评介矿业权性质争议，明确矿业权为经济社会化条件下从事勘探、开采、销售矿产品的经济权利，在此基础上厘清矿业权与矿产资源所有权的关系，以利于建立矿业权市场秩序，保障矿业产业政策实施。

【关键词】矿业权；法律属性；经济权利

矿产资源是人类生存所必需的重要物质。随着现代社会持续快速发展，传统高消耗、低产出的粗放型经济发展方式难以为继，我国矿产资源的使用和管理体制也面临着变革压力。矿业法律制度研究长期滞后，矿产权属性等许多基础问题尚未能有清楚论证，使相关理论无法承担对实际工作的支撑功能。本文探讨现代社会化语境下矿业权的法律属性，以期明晰其中的财产权利因素和公权力因素，从而对具体社会关系作出适当的法律调整，以实现社会整体利益最大化的目标。

一、矿业权的概念

（一）矿业权的法律概念

古罗马时，人们根据矿产资源是有形物的朴素认知，直接将其划入“物法”的范畴予以认识，[1]明确了矿产所有权属于国家。国家可以将矿产出租给贵族或私人开采，对开采的矿产，承租人取得一半，另一半交给国家。在中国汉代，“汉武帝为了增加国家财政收入，抑制商人资本，将盐、铁、酒等有关民生的产品，从煮制、冶炼、酿造直至销售，完全收归由国家经营管理，制订法令严加限制私人经营。”[2]

随着人类社会普遍步入工业化阶段，矿产资源开采变得日益重要起来。一方面，矿物的开采规模与开采范围随着科学技术的进步而不断拓展，开采出来的矿产资源的加工、交换乃至跨国贸易也日益频繁；另一方面，矿产作业对周边环境产生的影响问题日益为人所重视。与这些社会现实相适应，各种与矿业相关的权利发展起来，“矿业权”的概念也随之开始发达。

迄今为止，各国对于“矿业权”仍有不同认识。例如，澳大利亚将矿权分为三类：探矿权、采矿权和评价权。日本矿业权包括钻探权（也有人称为试掘权）和采掘权，[3]其中已取得钻探权的企业对所探矿床的采掘享有优先权。此外，有学者还把探矿权分为采矿权、排他性探矿权和非排他性探矿权；或者在上述三类权利基础上又增加矿产评议权。再者，另有传统认识不区分探矿采矿，总括性规定矿权或矿业权，将矿产所有权、探矿权和采矿权等权利都包括在内。笔者认为，矿业权概念和矿权概念不能等同，矿业权应由探矿权和采矿权组成，而矿权是因矿这一特定物而产生的各种权利的集合束。

矿（业）权概念在中国的出现也与工业化相关联。洋务运动后中国开始了工业化进程，矿产资源需求迅速增长，带来了矿业活动激增。清政府于1898年颁布《路矿章程》22条，最早提出了矿（业）权的概念，并界定了地权和矿权的区别。中华民国时期，继承清政府《路矿章程》而颁行了《矿业条例》。新中国成立后，1950年颁布《矿业暂行条例》，具体制度上大体继承民国时期的规定，但明确禁止矿（业）权自由转让。由于此时社会主义改造尚未完成，私人主体还被允许取得矿（业）权。1965年再次颁布《矿产资源保护试行条例》时，中国已实行计划经济，矿产资源归属国家所有，也不允许通过市场进行交易。1965年《矿产资源保护试行条例》中没有产权界定的内容，只是对一些矿业工作注意事项的原则规定，本质上属于行政管理法范畴。

改革开放后，国家逐渐承认公私主体的独立经济地位，由此产生了产权主体的界定及资源权利的流转问题。1986年全国人大常委会颁布了《矿产资源法》，取代计划经济时期的条例。该法仍没有出现“矿业权”或者“矿权”的概括概念，只在第3条出现了两个下位权利概念：探矿权、采矿权。1994年国务院《矿产资源法实施细则》第6条对这两项权利的内容及主体做出规定，即：探矿权，是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。取得勘查许可证的单位或者个人称为探矿权人。采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。此后，探矿权、采矿权概念被频繁使用，但矿业权作为一个法律概念在立法文件中鲜有出现。直到2000年国土资源部《矿业权出让转让管理暂行办法》第3条规定：“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。依法取得矿业权的自然人、法人或其他经济组织称为矿业权人。矿业权人依法对其矿业权享有占有、使用、收益和处分权。”

现在人们分析各种矿业权利关系时，通常也基于此规定展开。“矿业权”概念在资源管理、矿产经营、法学研究中得到频繁地使用，但定义方法上大都套用民法物权的概念，即矿业权为矿业权人依法对矿产（物）的“占有、使用、收益和处分权”。

（二）对矿业权法律属性的现有认识

基于“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权”的规定，“矿业权”被当然地认为是一种财产权。考察国土资源部规定的上下文：“……矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则”、矿业权人依法对其矿业权享有“占有、使用、收益和处分”权，显然，在此使用“财产权”概念是想表明探矿权、采矿权以至于矿业权都是一种财产――属于私人所有或公有主体占有的财产，从而区别于国家行政公权力。[4]众所周知，“不动产”是人类社会私有制度产生以来最重要的一种财产类型，而所谓调整矿业权所适用的不动产法律法规，主要是指《民法通则》、《物权法》等；[5]国土资源部的规定赋予矿业权人“占有、使用、收益和处分”权能，使人很容易联系到最典型的物权――所有权的权能表达。

目前，（私法）学者和立法者大都沿循这一思路开展对矿业权的界定。其中，“采矿权”受到民法学者的特别青睐，诸多民法教材将其纳入物权部分展开系统研究，并论证其为一种准物权。[6]对于“探矿权”，则有的教材忽略不述，有的教材将其与采矿权放在一起一笔带过，但也都笼统地将其认定为一种特别物权。[7]2007年《物权法》第123条规定“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”，将探矿权、采矿权规定在第3编“用益物权”中，在立法上明确了探矿权、采矿权的用益物权性质。因此，作为探矿权、采矿权上位概念的“矿业权”似无法超越物权范畴。

二、矿业权法律属性认识的弊端

目前，我国立法对矿业权界定采用探采合一说，将其界定为私法上的用益物权。但仔细推敲就会发现，无论是以“探采合一说”确定的矿业权外延、依逻辑推理得出其私权性质，都会使探矿权、采矿权与传统物权产生差异或矛盾，进而带来现实操作中的诸多弊端。

（一）矿业权外延：“探采合一说”的弊端

以国际地质科学联合会主席张宏仁教授为代表的部分专家主张“探采合一说”：“谁在登记的区块内依法找到矿产地，谁就享有该矿产地的开采权”，从而将探矿权和采矿权统一为一个矿业权利，具有这个“矿业权”的人既有权探矿也有权采矿。[8]国外也有诸如印度尼西亚等国家采用这种制度。[9]这一安排较好地解决了探矿的风险问题，因为探矿活动要投入相当大的人力、物力，但即使已经开展过地质调查，探不到矿的可能性依然很大。在这种情况下，怎么保证探矿权人的积极性并交纳相关的费用？解决之道就在于“探采合一”制度，只要探到矿，就可以获得相应的采矿权，通过采矿收回投资并实现利润。

但“探采合一”制度存在两个明显弊端。第一，探矿发现的矿产，可能由于矿产种类、数量、开采条件，或因公共利益、国家安全等原因，无法允许探矿权人进行开采，此时只能再寻找额外附加的规定来禁止矿业权人的采矿权。如印度尼西亚的“公共利益保留”条款规定：“但是，部长可能在公司提出采矿地区的3个月内，根据第16条第2款，以国家安全的理由，或以采矿秩序将被打乱、破坏环境、扰乱当地社会稳定等理由，否定公司在选定的地区开矿。这时，政府和公司将一起协商解决此类争端……”[10]显然，这样一种先统一授予再事后补救、额外禁止的制度容易引起争端。第二，探矿和采矿活动要求的技术和支持条件差异很大，探矿过程特别是其中的普查阶段，对资金的要求相对较小，而由地质工作者、地质学家的经验发挥决定性的作用；采矿活动则需要更多资金和更广泛技术的支持，法律必须对采矿权主体设定较高的资质条件。如果实行“探采合一”，就会提高探矿权的准入条件。我国的现实矿情是勘查任务重，资金投入严重不足，因此需要鼓励社会资金有条件地进入地质勘查领域。此外，随着矿产开采活动外部性的日益增强，广泛牵涉到社会利益或国家安全，各国对采矿权人资格的单独审察已成为常态。立法将与矿有关的不同性质的权利不加区分地划入“矿业权”，任由矿业权人以私权方式处分，显然并不合适。

（二）矿业权的私权定性与现实的冲突

如果按矿业权属于私权的界定，对照现实生活也应普遍遵循私法逻辑，即以当事人意思自治为主导进行治理。但按上述国土资源部规章套用物权方法定义，矿业权人对其矿业权享有“占有、使用、收益和处分权”，在事实上又得到了多大程度的体现？首先，我国矿业权无法采用最典型的私权利变动方法，即通过市场流转来让矿业权人获得利益，因为《矿产资源法》第6条明确规定：“禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。”[11]其次，矿业权人无法根据利益最大化的需要，抵押、出租、转卖、入股或重组其矿业权，因为《矿产资源法》第6条亦明确，只有当企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或因资产出售以及其他变更企业资产产权而需要变更采矿权主体的，矿山企业才可能在获得依法批准后转让其采矿权。也就是说，除极少数法定情况并需经批准，采矿权原则上不能由其权利主体根据自治意思而处分，这与私权本质产生了错位。

当然，有人会争辩说，规章用语中本来就有“依法”二字，[12]这意味着矿业权人的占有、使用、收益、处分权能要受到法律限制，凡法律不允许的就不得进行。这并不意味着矿业权不是私权，而是私权在现代社会化条件下受到合理限制的典型例子。但笔者认为，如果说以《矿产资源法》设定禁止性规定还符合《立法法》的要求，矿业权私权定位与现实不完全冲突的话，各地方省份不断出台规章对矿业权处分设置禁止和限制，则与《立法法》及学理上“对财产权限制应当立法进行”的要求背道而驰。例如，山西省国土资源厅2003年下发文件规定：“二、任何煤炭企业不得私自转让采矿权（包括控股）……四、禁止各市（地）、县（市）及煤炭企业在未经省国土资源厅和省煤炭工业局批准的情况下，以承包、出租、托管等名义转让采矿权和煤炭经营权。违者按非法转让采矿权和《煤炭生产许可证》依法处理”。[13]该文件的颁发背景是，2002年前后，山西省很多国有矿山企业一方面申请煤炭资源，另一方面又利用资源后备区向外省引资，煤炭企业纷纷以入股、联办、兼并、收购等方式与外省企业合作；而外省企业一旦实际获得控股权后就出于短期考虑，对煤矿进行超出正常限度的大规模、高强度开采，带来了极大的矿山安全风险和资源破坏。为此，山西省国土资源厅紧急发文预防风险，同时也明文禁止各煤炭矿业权主体对其煤炭经营权的承包、出租、托管等行为，限制了其财产处分权能。如果按照私权逻辑，山西省国土资源厅的这些限制是以地方规章方式侵犯了民事基本权利而应予改正或取消。事实上这些地方规章并未被叫停，甚至未受到质疑。人们认为矿山企业的这些引资协议严重影响了煤炭资源开发总量的宏观安排，以承包、出租、托管等方式与外省企业的合作转让控股权，实际上构成了采矿权的转让，违反了《煤炭法》、《矿产资源法》的相关规定，而山西省政府合法地对此做出干预和调整，让煤炭开采、整体作业符合社会的需要。

（三）矿业权内涵：与用益物权的根本差异

矿业权的处分权能受到限制，因量变而产生质变，促使我们需要对其私权定性重新思考。但还会有人争辩，即使排除处分权能，仅保留占有、使用、收益权能，矿业权也可以构成用益物权，[14]如同农村土地承包经营权一样，仍定位在私法物权体系之内。对此观点的反驳，有必要以探矿权、采矿权为例，深入到其权利内涵做更多的分析。

1.矿业权的对象：既不特定、也不单一。物权概念来自对物的有形体的朴素认识，学者进一步总结出支配性等根本性质，