杨春华：消费者反垄断诉讼的本源与我国应然之探（下）

【摘要】对于私人反垄断执行，美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿制度功不可没，为此，许多学者都认为，在确定消费者反垄断诉讼的制度中，也应确定这种民事惩罚性的机制，才能使消费者反垄断诉讼得到很好的运行。但在私人反垄断践行最好的美国，消费者个人是被排除在私人执行之外的，按照美国《反托拉斯法》的规定，消费者个人并不能获得三倍赔偿的诉讼激励。美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿机制系基于其责任体系仅有民事责任和刑事责任，没有处于刑事和民事责任之间的行政处罚责任，民事责任的三倍赔偿机制实际起到了落实“应刑罚性”和刑罚“最后手段性”的威慑与阻重任。而在反垄断法责任中存在刑事责任、民事责任和行政责任的国家，行政责任中的行政处罚责任完全担当了刑事威慑和遏制的补充责任，为避免过度制裁和重复制裁而普遍都没有设置三倍的民事赔偿责任。消费者反垄断诉讼必须以维持市场秩序为本，对消费者反垄断诉讼的高热情和高厚望必须回归到理性和现实，在具体制度的设置时也应有所体现。

【关键词】反垄断诉讼；私人；消费者；消费者利益；消费者个人权利

二、大陆法系国家消费者反垄断诉讼索隐

（一）反垄断立法目的对消费者反垄断诉讼持较消极的态度

在大陆法系，对于消费者的保护是否是反垄断法的立法目的虽有多种学说，但通说认为反垄断法律所保护的消费者是经济学上计算消费者福祉（经济效率）时的消费者，而非晚近消费者运动中，与企业个别交易处于弱势地位的消费者。这被诸多反垄断法中消费者的保护究竟为何的理论所拥护，如从属说认为，消费者利益，应从属于国民全体经济内涵中，因此，规范反垄断法律所保护的法利益应为全民经济的利益，而非单纯消费者利益（注：参见：今村成和．私的独占禁止法の研究（四）[M]．东京：有斐阁，1976：340．转引自：汪渡村．公平交易法[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，2005：6．）；结果说认为保护消费者，本非经济政策立法之固有目的，仅是因维护竞争秩序而产生的附带利益（注：参见：市井良之．独占禁止法[M]．改订增补版．东京：海口书局，1964：10．转引自：汪渡村．公平交易法[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，2005：7．）；间接目的说认为消费者利益的保护，虽属反垄断法律立法目的，但不属于政策上优先地位，因此不能列为反垄断法律直接保护的法益[1]（P6）。经济性从属关系规范说认为，消费者本身属于经济关系中基层结构，因此，维护消费者利益是反垄断立法的目的之一。（注：参见：宫板富之助．现代资本主义と经济发展开[G]/ /独占禁止法讲座（1）．东京：商事法务研究会，1974．转引自：汪渡村．公平交易法[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，2005：7．）

为此，德国在《反限制竞争法》第 7 次修订前，虽然单个消费者的私人执行并没有明文予以排除，但其体现私人执行的第33 条和《民法典》第823（2）条都对私人执行附加了一个前提条件――违法当事人所违反的规定或决定“其目的是为了保护另一个人的利益”，即一项规定的目的在于保护一般的公共利益而没有指向特别的个别利益，那么该规定不能作为私人执行的法律依据。为此，私人执行的范围仅限于《反限制竞争法》第 26 条的禁止歧视性规定，第25 条的禁止强迫其他企业参加反竞争的协调一致行动等极少数规定，而对于德国竞争法中很重要的禁止横向竞争以及排他交易协议、市场支配企业滥用行为、联邦卡特尔局的合并控制等都因是保护竞争而非单个的经济主体利益，而不能发动私人执行。而对于在极有限范围内发动的私人执行，因为《反限制竞争法》第 32 条规定，任何官方的决定在私人随后提起的诉讼中对法院没有拘束力，加上私人提供证明的困难，对于个人消费者而言，进行私人执行是一个不可能完成的任务，从实践情况看，德国大部分竞争案件的解决是通过公共执行来进行的。随着修订后的《反限制竞争法》第 33（1）条将具有起诉资格的人扩至“一切受到影响的人”，有人认为，据此间接购买者有权要求参与共谋的卡特尔成员赔偿损失；政府对法案的解释也认为间接购买者甚至是终端消费者均有权提出损害赔偿诉讼[2]。然而，迄今为止，德国法院并没有判例确认哪些间接受影响的购买者尤其是哪些终端消费者享有起诉权，并且他们因证明直接购买者将过高的价格转嫁给他们是非常困难的，另因缺少有效的集体诉讼机制，单个消费者在衡量诉讼利益和风险后根本不会对违法卡特尔成员提出私人诉讼，单个消费者私人执行的权利仅仅是一种理论上的权利。

在日本，虽然可以认为其《独占禁止法》为消费者保护政策之一，但是并非以个别消费者与企业的交易为中心的设计，而多数说认为《独占禁止法》保护的公共利益是竞争自体。（注：参见：松下满雄．经济法概说[M]．东京：东京大学出版会，1986：58．转引自：赖源河．公平交易法新论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：27．）其特点如下：

第一，日本将私人反垄断赔偿诉讼的范围仅限于私人垄断化及不合理的交易限制、不公正的交易方法和含有不合理的交易限制或不合理的交易方法的国际协定或国际协议；停止侵权请求仅限于对事业者使用不公正的交易方法和事业者团体使事业者实施属于不公正的交易方法的行为。

第二，因高证明标准导致私人赔偿很难实现。日本《禁止垄断法》并没有否定消费者个人诉讼的权利，日本最高法院并没有像美国一样限制间接购买者的诉讼地位，但是在反垄断损害赔偿诉讼中，原告除了证明被告行为的违法性外，还要证明存在损害及损害数额、损害和违法行为之间的因果关系。实践中，日本法院对于反垄断案件的损害和因果关系的认定提出了非常高的、几乎不可能完成的证明标准。如在 Matsushita 电子产业公司案中，一群消费者根据 JFTC 的违法认定提出了损害赔偿诉讼，但东京高等法院以原告没有出示足够的证据证明实际购买价格的提高是因为 Matsushita 公司的违法行为造成为由，驳回了原告的损害赔偿请求。

第三，日本目前的反垄断执法体系是以行政权力为中心的，私人诉权的行使受行政权力行使的约束（注：根据日本《禁止垄断法》第 26 条规定，被侵害者若依照禁止垄断法的程序请求赔偿，必须在相应的行政审决确定后才可主张。），但是，在日本的行政执法过程中，因官僚中心管理文化的影响，很多的反垄断执法都是通过警告、协商等非正式执法程序进行的，在这些程序里，根本没有正式的审决，被告人是通过某种自愿的方式履行义务。因此，被害人依据反垄断法追究侵害人的责任就无法实现了。

日本在 1980 年代以前，私人提起的损害赔偿诉讼案件数量微乎其微，时至今日，反垄断法中私人受害人的诉权仍是不独立的。近年来，除了在涉及政府的串谋投标案中，由于政府怠于行使权力，地方居民提起代位赔偿诉讼外，在其他一些领域，私人赔偿体系的进展并不理想。

（二）普遍没有三倍赔偿的真正原因：有行政罚款的存在

美国的反垄断法责任只有刑事和民事两种责任形式，基于“应刑罚性”和刑罚的“最后手段性”，三倍民事赔偿责任担当了威慑和遏制的功能。但在大陆法系国家的反垄断法责任中不仅有刑事责任、民事责任，还有介于罪与非罪（刑事和民事）责任之间的行政责任。大陆法系国家的禁止垄断法属于行政法的一部分，其主要的救济手段是“停止侵害命令”，而对于所有的违反禁止垄断法的行为，均可能处以行政处罚（行政罚款）。按照桑斯登等人的看法，既然存在着刑法上的制裁和行政法上的罚款，就不应当采用惩罚性赔偿。遏制功能主要依靠行政责任和刑事责任来完成，不能通过惩罚性赔偿来替代刑事和行政责任。（注：参见：Cass R．Sunstein，Daniel Kahneman，David Schjade．Assesing Punitive Damages With Notes On Cognition and Valuation inLaw[J]．The Yale Law Journal，1998：2071，2084．转引自：王利明．美国惩罚性赔偿制度研究[J]．比较法研究，2003，（5）．）行政责任中的行政处罚责任完全担当了刑事威慑和遏制的补充责任。

在德国，根据《反对限制竞争法》规定，对于基本的和附属的违反秩序的行为判处的罚金可以超过100 万马克，最高可达到判处相当于违反秩序行为获得的非法收入的三倍，并规定，对于违法收入的最高额无法确定时可以进行估计；对于不服从的违反秩序行为，可以判处的罚金额最高为 5 万马克。通过这种以控制为基础的执行体制，获得令人满意的威慑效果。

日本反垄断法的实施体制由三个部分组成：私人受害者追诉和损害赔偿制度、通过行政权力的处罚制度、通过公权力对垄断犯罪的诉讼和处罚制度。但在这个实施体制中，行政权力一直被放在一个中心地位。在被称为“公正交易委员会中心主义”或“集权执行体制”的控制执行体制中，其设置了特有的行政性罚款的课征金制度，对于卡特尔行为，公正交易委员会除命令实施排除措施外，还下达将一定的金额缴纳至国库的课征金缴纳命令。课征金制度除了剥夺不当得利外，也是为了抑制卡特尔而实施的制度。在日本，对卡特尔的主要制裁措施是处以行政课征金，而不是刑事处罚。课征金起到了足够的威慑作用，反垄断领域的刑事案件在日本仍非常鲜见。

因行政罚款的存在而不能重复设置惩罚性责任在同为英美法系的英国也得到了很好的验证。英国与美国同为英美法系，美国 1890 年的《谢尔曼法》参考1623 年英国《垄断法》制定了三倍赔偿的民事责任（注：1623 年英国《垄断法》规定：“因贸易限制行为遭受营业或财产损害的个人可以提起诉讼，如果胜诉，可以从违法者哪里获得3倍损害赔偿和2 倍的诉讼费用。”），但在以后的反垄断法中英国规定了行政处罚责任，如《1998 年竞争法》赋予公平交易局局长对于违反该法第一章或第二章的企业，无论该违法行为已经停止或者还在继续，都有权力处以最高不超过该企业在英国营业额的 10% 的罚金。目的在于保证必要的威慑力量以防止有关违法行为的出现和再次发生。基于这种行政罚款的行政处罚责任的存在，在目前的英国反垄断法中已无之前的三倍赔偿责任的规定。

（三）对消费者遭受垄断损害的保护仍是突出有效性和以消费者福祉保护为本

因为消费者保护不是反垄断法的主旨，所以对于消费者损害的保护，在日本体现的是按照普通诉讼救济为常态的格局。在日本虽然反垄断法规定了损害赔偿诉讼，但是因仅限于私人垄断化、不合理的交易限制、不公正的交易方法和含有不合理的交易限制或不合理的交易方法的国际协定或国际协议等事项，且须在反垄断行为确定违法后才能提起，为此，私人受害者的损害赔偿诉讼多数是根据《民法典》所规定的侵权条款提起的，其诉讼范围比反垄断损害赔偿诉讼的范围广：可以针对一切垄断行为，也因其实际上适用的是过错推定责任和反垄断法规定的无过错责任区别不大，且不需要 JFTC的先决程序。

在德国，反垄断法的目的是为了维持竞争秩序，保护消费者福祉，为此，对于消费者个人的损害保护，按照反垄断法的规定持较消极的态度，但其可以按照《民法典》规定通过普通程序寻求损害救济。并且，为了保护小额受损害的消费者确立了集体诉讼机制。根据《反限制竞争法》的规定，具有法人资格的行业协会为了促进商业或独立的职业利益的协会在违法行为有发生的风险时，可以诉讼，但因反垄断法维持竞争秩序而非保护消费者个人的目的，行业协会提起的诉讼仅限于提起禁令诉讼，不能提起损害赔偿诉讼；当违法者故意从事第34（1）条规定的违法行为时，行业协会可以起诉要求剥夺违法者的经济利益。但因反垄断法保护消费者福祉而非消费者个人的目的，行业协会所剥夺的经济利益不能归自己也不能归成员所有，在扣除诉讼成本后上缴国家。

三、我国消费者反垄断诉讼制度的具体考量

按照法律类型理论（注：法律类型可以分为“普遍注意型法律”和“管理型法律”。传统的民、刑、商法等着重权利义务规范的法律属于“普遍注意型法律”；而“管理型法律”，系由以实现公共政策为中心，强调资源分配规范的法律群所组成。（参见：田中成明．法理学讲义[M]．东京：有斐阁，1994：86 －90；黄铭．经济法基本性格论[J]．正大法学评论，1997，（58）．转引自：黄铭．公平交易法之理论与实际[M]．台北：学林文化事业有限公司，